درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: قاعده الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. مرحوم نائینی فرمود: ضمان قهری و ضمان تبعی از قاعده الخراج بالضمان خارج است. مراد از ضمان تبعی این بود که مثلا بایع در مقابل استفاده از ثمن ملتزم به اقباض می‌شود. به گونه ای که اگر اقباض نکرد، حق استفاده ثمن را ندارد. استاد فرمود: مراد از ضمان تبعی همان تعهدی است که بایع در ضمن تملیک به چهار چیز متعهد می‌شود که یکی از آنها تعهد به اقباض است. نکته تبعی قرار دادن این است که مقصود اصلی بایع استفاده از ثمن است و در ضمن متعهد به اقباض می‌شود

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

1.1.1.1عدم جریان قاعده الخراج بالضمان در ضمان تبعی

مرحوم نائینی فرمود: قاعده الخراج بالضمان در ضمان جعلی اصلی فعلی جاری می‌شود و در ضمان قهری و تبعی جاری نیست. نکته بحث برانگیز در این جا این است: در جایی که بایع ضامن است و اگر مبیع تلف شود از مال بایع رفته است، طبق قاعده باید منافع مبیع هم ملک باید باشد، اما فتوا این است که منافع ملک مشتری است. مرحوم نائینی در صدد حل این اشکال است. مثلا بایع ده مرغ را به مشتری فروخته است و تا زمانی که اقباض نکرده است، ضامن است. اگر قبل اقباض مرغ ها تلف شوند، مرغ ها از مال بایع تلف شده است. طبق قاعده الخراج بالضمان باید منافع آنها هم برای بایع باشد؛ در حالی که این گونه نیست. مرحوم نائینی با ضمان تبعی این مشکل را حل کرده است.

1.1.1.2معنای ضمان تبعی

مرحوم نائینی می‌فرماید[1] : بایع در تعهد و ضمان دارد. یک تعهد و ضمان اصلی است و دیگری تبعی است. تعهد اصلی به ثمن تعلق دارد. یعنی متعد می‌شود که ضامن ثمن باشد و منافعش هم برای او باشد. علت این که به این ضمان اصلی گفته می‌شود این است که بایع مثلا به صد هزار تومان پول نیاز داشت و چون به آن نیاز دارد ضامن آن می‌شود؛ اما برای به دست آوردن این پول ده مرغ را به ملک مشتری در می‌آورد و ضامن می‌شود که این ده مرغ را به اقباض مشتری در بیاورد. به این ضمان و تعهد، ضمان تبعی گفته می‌شود. یعنی برای به دست آوردن صد هزار تومان، این تعهد را قبول می‌کند.

1.1.1.3معیار در اصلی و تبعی بودن ضمان

به نظر من، ریشه تفکر مرحوم نائینی بر علت غائی عمل استوار است. یعنی این علت غائی است که کیفیت عمل را معین می‌کند. در حقیقت این علت غائی است که تعیین کننده امور اصلیه و تبعیه است؛ اما به نظر ما در اعتباریات عکس این مطلب است. یعنی در اعتباریات اصالة اعتبار بایع به تملیک و تعهد به اقباض تعلق می‌گیرد و تبعا به تملک و ضمان ثمن تعلق می‌گیرد.

به نظر مرحوم نائینی، چون هدف اصلی بایع رسیدن به ثمن است در ضمنش اولا تملیک می‌کند و ثانیا تعهد به اقباض دارد. لذا ضمان تبعی است و منافع نیز برای مشتری است؛ زیرا تملیک صورت گرفته است اما به تعهدش عمل نکرده است؛ پس منافع ملک مشتری است؛ اما در اعتباریات، مهم تعلق اعتبار است. اعتبار اصلی بایع به تملیک و تعهد به اقباض تعلق می‌گیرد.

1.1.1.4علت غایی در اوامر

یکی از بحث‌های خیلی معروف بین اعلام این است که آیا اوامر و تکالیف (خطابات) به افراد تعلق دارند یا به طبایع؟ ما عرض کردیم: ظاهراً اصلاً بحث بی‌معنا است؛ زیرا امر همیشه به طبیعت تعلق می‌گیرد؛ یعنی به کلی تعلق می‌گیرد. اگر در خارج وجود پیدا کرد تا بخواهد فرد بشود، اصلاً امکان ندارد امر به آن بخورد، تحصیل حاصل است. شما خاص‌ترین امر را هم هرچند خیلی قید به آن بزنید قطعاً کلی است. لذا ابتدائاً به ذهن می‌آید که این بحث (تکالیف به طبائع می‌خورند یا به افراد) بی معنا است و معلوم است که به طبائع می‌خورند.

لذا مرحوم آقای خویی[2] دو تصویر در مورد این بحث دارند:

1-آیا کلی طبیعی در خارج وجود دارد، یا نه؟ ایشان فرمودند: اگر گفتیم: کلی طبیعی در خارج وجود دارد، یعنی اوامر به افراد تعلق گرفته است. این تصور و تحلیل ایشان که خیلی عجیب است و باید پرسید آن بحث فلسفی ـ منطقی چه ربطی به این بحث اصول دارد؟

2- آیا آن جزئیات فردی هم تحت طلب هستند یا نه؟ که این هم تصویر خاصی نیست. اصولاً فرد بما هو فرد معقول نیست امر یا نهی به آن تعلق پیدا کند.

ما توضیح کافی عرض کرده و گفتیم: نکتۀ فنی و مراد چیز دیگری است و توجه نکرده‌اند که چرا مسئلۀ معروف (مقدمۀ واجب و امر به شیء و نهی از ضد و اجتماع امر و نهی) بعد از این بحث‌ها مطرح شده بود.

آن بحث اساسی این است که آیا شارع و مقنِّن علاوه بر مقام تشریع، در مقام امتثال هم همراه عبد می‌آید یا نه؟ آیا شأن شارع فقط تقنین است؟ حالا مثلاً وقتی می‌گوید:گوشت بخر، فقط هدفش این است که «گوشت بخر»، یا تا لحظۀ انجام، همراه این عبد می‌آید و مثلاً اگر به عبدش گفت: هیچ وقت از این خیابان رد نشو، وقتی می‌خواهد گوشت بخرد گویا همراه عبدش می‌آید و می‌گوید: «می‌خواهی بروی گوشت بخری از این خیابان رد نشو» (اجتماع امر و نهی)؟ یا مثلاً اگر گوشت خریدن مبتنی بر این است که سوار ماشین بشود و برود از آن فروشگاه بخرد، به او می‌گوید: «سوار ماشین بشو»؟ لذا بحث مقدمۀ واجب را بعد از این بحث آوردند.

اهل سنت بحث تزاحم را ( بحثی که علمای ما دارند) ندارند و آن را تعارض گرفته‌اند. بحث این است که وقتی مثلاً گفت: «نماز جماعت این قدر فضیلت دارد»، «نماز اول وقت این قدر»، اصولیون گفته‌اند: «اگر دوران امر بین جماعت و اول وقت شد اول وقت بخواند جماعت نیست، جماعت بخواند اول وقت نیست»، و این را به تزاحم و مقام امتثال زده‌اند؛ یعنی شارع وظیفه‌اش را انجام داده و ثواب هرکدام را بیان کرده است این وظیفۀ عبد است که یا این را مقدم بکند و یا آن را. در حقیقت معتقدند مرحلۀ امتثال صد در صد در اختیار عبد است و شارع هیچ دخالتی در آن نمی‌کند.

بحث اجتماع امر و نهی را هم بعد از همین بحث آورده‌آند‌ و عده‌ای گفته‌اند: این مسلم است که مقام امتثال در اختیار عبد است و طبعاً دیگر بحثی ندارد. هم گفته: «نجاست مسجد را بردار» و هم گفته: «نماز هم بخوان». عبد وارد مسجد شده و این‌که مشغول خواندن نماز یا ازالۀ نجاست شود مربوط به مقام امتثال و در اختیار عبد است و اصلاً ربطی به شارع ندارد (اجتماع امر و نهی امکان‌پذیر است). کسانی هم که مشکل اجتماع امر و نهی را مطرح می‌کنند در حقیقت نظرشان این است که شارع در مقام امتثال هم می‌آید و به آن نظر دارد. اگر به مقام امتثال نظر دارد، اسمش فرد است (نه فرد خارجی). شارع که نظر دارد و در مقام امتثال می‌آید و می‌گوید: «نماز نخوان، اول ازالۀ نجاست کن، بعد نماز بخوان»، اگر این را به شارع نسبت دادیم می‌شود امتناعی و اگر به عبد نسبت بدهیم اجتماعی می‌شود.

نکتۀ فنی این است که علت غاییِ امر امتثال است. پس در مقام تشریع هم چون علت غایی مؤثر است، امتثال را نگاه می‌کند. طرف مقابل می‌گوید: درست است که علت غایی این است اما در مقام تشریع چه گفت؟ فقط گفت: «نان بخر». چیز دیگری (مثلاً از کدام خیابان برو) نگفت. گفت: «ازالۀ نجاست بکن» و دیگر نگفت که: نماز باشد یا نباشد.