درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. مرحوم نائینی ذیل تنبیه هشتم به این قاعده تسمک کرده بودند و برای روشن کردن تکلیف نمائات در معاطات به این قاعده تمسک کرده بودند. استاد نیز کلمات ایشان را مطرح کردند و به بررسی آن پرداختند.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

مرحوم نائینی می‌فرماید[1] : «هذا مع أنّ من مناسبة الحكم و الموضوع يستفاد أن كلّ من تعهّد مالا و جعل ضمانه في عهدته فخراجه له لأنّ العاقل لا يتعهّد مالا إلا لأن يملك نماءه و منافعه و يصرفهما في حوائجه و هذا يختصّ بالضّمان الجعليّ الأصليّ الفعليّ الّذي أمضاه الشّارع فيخرج منه الضّمان القهريّ كباب الغصب و الضّمان التبعيّ كضمان البائع للمبيع و المشتري للثمن قبل القبض لأنّ ما تعهّده البائع أصالة هو ضمان الثّمن الّذي انتقل إليه و معنى ضمانه له أنّ دركه عليه بحيث إنّه لو تلف ثمّ طرأ على المعاوضة فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ مثله أو قيمته‌»

*مراد از حکم در عبارت خراج است و مراد از موضوع نیز ضمان است.

*مراد از ضمان جعلی این است که متعاقدان بین خودشان یک مبلغی را قرار دهند. پس شامل ضمان غصبی نمی‌شود. مراد از فعلی نیز این است که عقد بوده است و امضاء هم شده است. اما اگر عقد بوده است ولی امضاء نشده است، شانی است.

*مراد از ضمان قهری در مقابل ضمان جعلی است. یعنی قیمت شئ و یا مثل شئ.

1.1.1.1لبی بودن یا لفظی بودن الخراج بالضمان

مرحوم نائینی که به تناسب حکم و موضوع تمسک می‌کند، دلیل را لبی قرار داده است و محدود به موارد خاصی شده است. اما اگر این قاعده را لفظی بدانیم، مطلق است و شامل هر نوع ضمانی می‌شود هر چند که ضمان غصبی باشد. بعضی از اهل تسنن نیز این مطلب را قبول کرده اند. زیرا لفظ مطلق است و ظهور در شیاع دارد.

نکته ای که در رابطه با حجیت ظهور مطرح است این است که بحث حجیت ظواهر یک بحث کبروی است. البته نکته صغروی هم دارد. بحث صغروی و کبروی این بحث یک جا در اصول مطرح نشده است. بحث کبروی عبارت است از: حدود حجیت ظواهر چیست؟ بعضی قائلند: کل ما یمکن ان یراد من الفظ فهو مراد. لذا بحث استعمال لفظ در اکثر از معنا مطرح شده است. اگر ممکن بود پس مراد است. مثلا ممکن است از یک لفظی هم طلا و هم نقره اراده شود. اگر این گونه اراده ای امکان داشته باشد، پس مراد هم هست. این که در اصول هم بحث استعمال لفظ در اکثر از معنا را در مقام امکان بحث می‌کنند و در مقام وقوع بحث نمی‌کنند، همین مطلب است که اگر اراده استعمال یک لفظ در اکثر از یک معنا امکان داشته باشد پس مراد هم هست. مرحوم شیخ بحث حجیت ظواهر را در بحث ظنون مطرح کرده است. بعد از این که اصل اولی در ظن، عدم جواز عمل است، پنج ظن را از این اصل اولی خارج می‌کند. یکی از این آنها ظواهر است. در این مقام بحث کبروی حجیت ظواهر را مطرح کردند. اما این که امر در وجوب ظهور دارد و این ظهور وضعی است و حقیقت وضع چیست، را در جای دیگر مطرح کرده اند. پس یک بحث، بحث کبروی است و یک بحث، بحث صغروی است و یک بحث، بحث حقیقت وضع باید صورت بگیرد.

مرحوم نائینی می‌فرماید: مناسبت حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که قاعده الخراج بالضمان در جایی جاری است که شخص تعهدی داده است و شارع نیز آن را امضاء کرده است. اگر منافعی داشت برای ضامن است. زیرا تعهد داشته است و امضاء هم شده است. اما کسانی که به لفظ تمسک کرده است گفته اند که مراد این است که هر نحوی که ضمان وجود داشت خراج هم هست.

اما اگر تعهد نباشد هر چند که شارع آن را امضاء کرده باشد و یا تعهد باشد و شارع آن را امضاء نکرده باشد مانند مقبوض به عقد فاسد الخراج بالضمان جاری نیست.

حال سوال این است که آیا در معاطات تعهد و امضاء وجود دارد؟ همه این مطالب مقدمه است که ما به جواب این سوال برسیم.

1.1.1.2جریان قاعده الخراج بالضمان در ضمان اصلی

مرحوم نائینی می‌فرماید: ضمان تبعی از تحت قاعده الخراج بالضمان خارج است. یعنی بعضی اوقات شخصی ضامن است؛ ولی منافع ملک او نیست. مثلا اگر بایع ده مرغ را به مشتری فروخت و بعد از دو ساعت خواست آن را اقباض کند، در این فاصله بایع ضامن است. یعنی اگر مرغ ها تلف بشوند، از مال بایع تلف شده است. در این جا قاعده الخراج جاری نیست. با این که بایع ضامن بود؛ ولی اگر این مرغ ها منافعی داشته باشند؛ مثلا در فاصله دو ساعت تخم گذاشته باشند، ملک مشتری است. لذا در این جا قاعده الخراج بالضمان جاری نیست. دلیل ضمان بایع، کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه است. گفته شده است این تعبیر، روایت است و علامه هم تعبیر به لقوله صل الله علیه و آله کرده است. اما ظاهرا روایت نیست. نکته دیگر این است که این تعبیر مختص به بایع نیست و در حق مشتری جاری است.

البته سنهوری قائل است به این که اگر فسخ را از حین عقد حساب کنیم، منافع ملک بایع است و اگر فسخ را از حین انفساخ حساب کنیم، منافع ملک مشتری است.

1.1.1.3وجه تسمیه ضمان تبعی

ظاهر کلام مرحوم نائینی این است که تبعا در مقابل اصالة است. کاری که بایع اصالة انجام می‌دهد به عهده گرفتن ضمانت ثمن است. یعنی ثمن را ضامن می‌شوم و اگر منافعی داشته باشد برای بایع است؛ اما تبعا ملتزم می‌شود که مثمن را تسلیم کند. یعنی تبعا ضامن می‌شود که اگر مثمن را تسلیم نکند، حق استفاده از ثمن را ندارد. در محل کلام که مبیع قبل از قبض تلف شده است، ضمان تبعی (ضامن شدن بایع نسبت به تسلیم مبیع) رخ می‌دهد. یعنی بایع ثمن را به مشتری برمی‌گرداند.

نتیجه:مرحوم نائینی می‌خواهد بفرماید: قاعده الخراج بالضمان در ضمان اصالتی جاری است و در ضمان تبعی به معنای مذکور جاری نیست.

خلاصه: از منظر مرحوم نائینی، مد نظر بایع استفاده کردن از ثمن و منافع آن است و طبیعتا ضمان نسبت به ثمن اصلی است و برای رسیدن به چنین استفاده ای باید ضامن تسلیم هم باشد، طبیعتا ضمان نسبت به مثمن تبعی می‌شود.

1.1.1.4جایگاه حقوقی شرط تسلیم ( در عبارت مرحوم نائینی)

مرحوم نائینی برای توضیح ضمان تبعی تعبیر به شرط تسلیم و اقباض را داشت. در دنیای اسلام به طور کلی در تفسیر بیع دو مبنا وجود دارد:

    1. بیع را به معنای تعهد می‌دانند نه به معنای تملیک. طبق این معنا اشکالی به وجود نمی‌آید.

    2. بیع را به معنای تملیک می‌دانند اما چهار تعهد هم وجود دارد. یکی از آن تعهدها اقباض است. مرحوم نائینی از تعهد به اقباض تعبیر به شرط تسلیم کرده است. حال بحث این است که آیا این تعهد تبعی است یا اصلی؟ مرحوم نائینی از راه ثمن وارد شده است و نتیجه گرفته است که این تعهد تبعی است. یعنی قصد اصلی بایع استفاده از ثمن است و برای رسیدن به این استفاده، باید اقباض کند؛ لذا تبعی می‌شود.