درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد دلالت الخراج بالضمان بود. این بحث را مرحوم نائینی ذیل تنبیه هشتم مطرح کرده است. استاد فرمود: تدریجا در دنیای اسلام با قاعده الخراج بالضمان سه نحوه برخورد محقق شد: الخراج بالضمان را تعبدا و مطلقا قبول کرد. یا به خاطر دلیل لفظی داشتن و یا به خاطر این که مورد روایت را به خود قاعده تمسک کردند و بقیه موارد را با قیاس تصحیح کردند. پس مطلقا الخراج بالضمان قبول می‌شود. الخراج بالضمان را قبول می‌کنیم و بعضی موارد که قاعده از آن ها منصرف است را خارج می‌کنیم. مانند باب غصب.( مختار مرحوم نائینی)روایت الخراج بالضمان را مطلقا قبول نمی‌کنیم. بلکه ما تابع قواعد هستیم. در موارد مشکوک هم به قواعد عامه رجوع می‌کنیم و اگر قواعد عامه نبود، به اصول عملیه رجوع می‌کنیم.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

مرحوم نائینی می‌فرماید: «بل معناه في الجملة من الارتكازيات و هذه القاعدة هي مدرك فتوى أبي حنيفة في قضية البغلة في الحكم بأن منافع المغصوب للغاصب لأنّ ضمانه عليه فالمناقشة في سنده لا وجه لها إنّما الكلام في دلالته و قد استظهر منه أبو حنيفة أنّ المراد من الضّمان فيه هو الضّمان بمعنى اسم المصدر فيشتمل الضّمان الثّابت بمقتضى قاعدة اليد فتوهّم أنّ كلّ من كان ضامنا لشي‌ء فخراجه أي ما يستفاد منه منفعة كان أو نماء له و قد قال الإمام عليه السّلام في ردّه في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها‌»[1]

1.1.1.1تفاوت بین قاعده الخراج بالضمان و من کان له الغنم فعلیه الغرم

در قاعده الخراج بالضمان بحث به عهده گرفتن است. یعنی اگر کسی ضمان چیزی را بر عهده گرفت، منافعش هم برای اوست. اما در من کان له الغنم بحث نگهداری است. مثلا اگر کسی مرغ همسایه را در خیابان دید و او را گرفت و نگهداری کرد، اگر منفعتی داشته باشد برای آخذ است. (البته اگر این قاعده مورد قبول واقع شود) اما در الخراج مساله غرامت نیست. نظیر قاعده من اتلف و علی الید که دو مطلب مجزا هستند. در بحث من کان له الغنم بحث خرج کردن و زحمت کشیدن و غیره است اما در مساله الخراج این گونه نیست.

1.1.1.2عدم احراز تمسک ابوحنیفه به الخراج بالضمان

مرحوم نائینی بحث روایت ابوحنیفه را مطرح کرده است در حالی که ابوحنیفه در روایت تمسک به خود قاعده نکرده بود. هر چند که الخراج بالضمان به امیر المومنین ابتداء در کوفه نسبت داده شده است و بعدا از عروه از عایشه در مدینه نقل شده است. بعد این بحث صورت گرفت که آیا از مورد خودش که خیار عیب است به موارد دیگر تعمیم داده می‌شود یا نه؟ بعضی تعمیم داده بودند. یک مشکل اساسی اهل تسنن این است که از مورد نص تعدی می‌کنند و با استحسان به موارد دیگر حکم را تعمیم می‌دهند. مثلا در باب استصحاب اهل تسنن می‌گویند: نص در مورد حدث در اثنای نماز و شک در رکعات نماز از پیامبر داریم ولی در هر شک در بقائی این حکم را جاری می‌کنیم. از باب قیاس این مطلب را تعمیم دادند.

ممکن است آنچه که به ابوحنیفه رسیده است این باشد که فقط در باب معاوضه الخراج بالضمان را جاری می‌کنند ولی چون ابوحنیفه عمل به قیاس کرده است آن را در باب غصب هم جاری کرده است.

مثلا عده زیادی از اهل سنت خرید و فروش عین نجس را ممنوع می‌دانند و روایتی هم بر این مطلب ندارند. در دو مورد روایت دارند و با قیاس به سایر موارد هم تعمیم داده‌اند. یکی از آن ها باب خمر است. مرحوم شیخ طوسی و شیخ مفید نیز حکم به عدم جواز بیع نجس کرده‌اند. این حکم یا باید به خاطر همان جوی که بین اهل سنت بوده است( قیاس) که فقهای ما به قیاس عمل نمی‌کردند و یا به خاطر این است که روایتی در دسترس آنها بوده است که به ما نرسیده است.

بله در کتاب تحف العقول لا یجوز بیع النجس آمده است و لذا همین مطلب شاید شاهد این مطلب است که کتاب تحف اصل داشته است هر چند که الان تحف العقول مرسل است. این حدیث را نمی‌توان انکار کرد. زیرا قطعاتی از این حدیث در دعائم آمده است و ادعای اجماع در کلام علامه آمده است. اگر بگوییم فتوای شیخ طوسی و شیخ مفید متاثر از جو بیان اهل سنت بوده است که درست نیست زیرا قطعا فقهای ما عمل به قیاس نمی‌کردند. پس باید روایتی وجود داشته باشد. لذا گفته می‌شود این مطلب شاهد می‌شود که روایت تحف اصل داشته است.

در محل کلام گفته می‌شود معلوم نیست که ابوحنیفه به خاطر وجود روایت حکم به عدم ضمان کرده است. زیرا احتمال دارد که اصل حکم عدم ضمان را از الخراج اخذ کرده باشد و با قیاس به محل کلام تعمیم داده باشد. تمسک لفظی به الخراج احراز نمی‌شود.

1.1.1.3عدم اختصاص رد ابوحنیفه به امام صادق (علیه السلام)

این که مرحوم نائینی می‌فرماید: امام ابوحنیفه را رد کرده است، مختص به امام نیست، بلکه عده زیادی از اهل تسنن نیز در موارد غصب به الخراج بالضمان عمل نکردند. ابو حنیفه گفت: به خاطر مقدار زیادی که با بغل مشی کرده است کرایه دریافت نمی‌شود زیرا ضمانتش بر عهده اوست. خیلی از اهل تسنن این حکم را قبول ندارند و در موارد غصب حکم دیگری دارند.

مرحوم نائینی می‌فرماید: «هذا مع أنّ من مناسبة الحكم و الموضوع يستفاد أن كلّ من تعهّد مالا و جعل ضمانه في عهدته فخراجه له لأنّ العاقل لا يتعهّد مالا إلا لأن يملك نماءه و منافعه و يصرفهما في حوائجه و هذا يختصّ بالضّمان الجعليّ الأصليّ الفعليّ الّذي أمضاه الشّارع فيخرج منه الضّمان القهريّ كباب الغصب و الضّمان التبعيّ كضمان البائع للمبيع و المشتري للثمن قبل القبض لأنّ ما تعهّده البائع أصالة هو ضمان الثّمن الّذي انتقل إليه و معنى ضمانه له أنّ دركه عليه بحيث إنّه لو تلف ثمّ طرأ على المعاوضة فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ مثله أو قيمته‌»

مراد از ضمان جعلی در اصطلاح ایشان، ضمانی است که طرفین قرار داده‌اند. یعنی همان قیمتی که متعاقدان در عقد قرار می‌دهند. در مقابل ضمان واقعی که ملاک ارزش واقعی است.

مشکل اساسی این است اگر چیزی معیوب بود و اعمال خیار شد، آیا از حین اعمال خیار، عقد فسخ شده است تا منافع برای کسی باشد که در این مدت عین نزد او بوده است. یا این که فسخ از حین وقوع عقد، عقد باطل می‌شود تا منافع برای مالک اصلی باشد.

مراد از ضمان قهری همان باب غصب است و بعضی از اهل سنت نیز قبول دارند که در باب غصب جاری نیست. اصلی در عبارت مرحوم نائینی در مقابل تبعی است.

1.1.1.4فرع فقهی

اگر کسی مثلا چند مرغ را خرید و هنوز قبض نکرد. بعد از چند ساعت که می‌خواست آنها را قبض کند، تلف شدند. در این جا مشهور گفته اند کل تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه. حال اگر این مرغ ها قبل از تلف چند تخم هم گذاشته باشند، برای چه کسی است؟ طبق مشهور عقد فسخ شده است و عین به مالک برمی‌گردد و ثمن به مشتری برمی‌گردد. حال سوال این است که ثمره برای چه کسی است؟

نکته اساسی این است که بیع را به چه کیفیتی معنا کنیم؟ در قوانین رم باستان یکی از تفاسیر بیع تعهد و التزام است وبا قبض ملکیت حاصل می‌شود. اگر این تفسیر را در نظر بگیریم دیگر اشکالی باقی نمی‌ماند. در محل کلام قبض صورت نگرفته است و ملکیتی حاصل نشده است بلکه هنوز در ملک بایع است. در حال حاضر هم بعضی از کشور ها بیع را به معنای تعهد می‌دانند. اما اگر بیع به معنای تملیک باشد، اشکال به وجود می‌آید. زیرا وقتی ملکیت برای مشتری با بیع حاصل شد، وجهی ندارد که با تلف قبل از بیع از مال بایع حساب شود. مشکل دیگر بحث نماء مبیع است. هر چند که در اکثر قوانین بیع به معنای تملیک است اما بعضی هنوز بیع را به معنای تعهد می‌دانند.

نکته تعهدی بودن بیع نیز از لسان سنهوری گفته شد که در یونان قدیم برده وجود داشت و برده را مالک چیزی نمی‌دانستند و از طرفی با آنها خرید و فروش هم انجام می‌شده است. لذا گفتند که بیع به معنای تعهد باشد نه این که به معنای تملیک باشد. وقتی که برده ها قبض کردند مالک می‌شوند.

مرحوم نائینی می‌فرماید: در جایی که عین تلف شده است و ثمره ای هم داشته است و قبل از قبض بوده است، برای مالک اول است و تابع عین است. زیرا معنا ندارد که عین به بایع برگردد ولی ثمره آن برنگردد.

1.1.1.5بررسی مساله از باب تفسیر ضمان

به نظر ما مشکل در تفسیر ضمان است. اگر مراد از ضمان، قبض باشد و در روایات داریم که ضمان در موارد قبض به کار برده شده است. نهی رسول الله ان بیع ما لم یقبض و ربح ما لم یضمن چون ملکیتی برای مشتری حاصل نشده است، برای بایع است اما اگر ضمان را تملیک بگیریم، منافع برای مشتری است زیرا در این مدت مشتری مالک بوده است. پس در بعضی فروض برای مشتری است و در بعضی فروض برای بایع است.

1.1.1.6نقش ائمه در برخورد با سنت رسول لله

یکی از شون ائمه این است که آنچه از باب سنن از پیامبر نقل شده است یا تایید کنند و یا طرح کنند. مثلا لا ضرر از پیامبر نقل شده است تایید کنند یا رد کنند. پس یکی تایید صدور و عدم صدور آن روایت. دوم تفسیر سنت است. مثلا مراد از ضمان ملک است یا قبض است. سوم تعیین حدود سنت است. مثلا لاضرر آیا ثابت هست یا نیست؟ علی تقدیر ثبوت مدلول آن را معین کردند. مثلا آیا مراد نفی است یا نهی است؟ بعد حدود آن را معین کنند. مثلا لا ضرر همان طوری که در اصل عمل جاری است، در اجزاء هم جاری است. یعنی گاهی اوقات نماز ضرری است و گاهی سجده دوم ضرری است. حال نماز بدون سجده دوم واجب است یا کلا نماز واجب نیست؟

ما وقتی اصل الخراج بالضمان را از زبان ائمه نداریم، شرح سه مرحله به طریق اولی در دسترس نداریم. به نظر ما اگر الخراج بالضمان را هم قبول داشته باشیم، اما چون محدوده آن معین نشده است (مثلا معنای ضمان تبیین نشده است. یعنی همان ملک یا قبض ) پس حکم مرحوم نائینی به اختصاص باید ناشی از استظهار ایشان باشد و الا اگر ما باشیم و روایت، این حکم استفاده نمی‌شود.