درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی
98/08/25
بسم الله الرحمن الرحیم
محتويات
1بیع1.1معاطات
1.1.1تنبیه پنجم از معاطات
1.1.1.1ماهیت زوجیت در عرف و شرع
1.1.1.2تمییز بایع و مشتری در بیع
1.1.1.3اقسام رهن
1.1.1.4شرطیت داشتن استفاده عنوان معامله از فعل برای بحث جریان معاطات در آن معامله
موضوع: تنبیه پنجم از معاطات /معاطات /بیع
خلاصه مباحث گذشته:
بحث در مورد تنبیه پنجم از تنبیهات معاطات بود. در این تنبیه شیخ بحث جریان معاطات در معاملات دیگر را مطرح میکند. در این جلسه استاد بعد از بررسی کلام مرحوم شیخ، نکته لطیق قانونی را از مرحوم نائینی در این رابطه نقل میفرمایند.
1بیع
1.1معاطات
1.1.1تنبیه پنجم از معاطات
1.1.1.1ماهیت زوجیت در عرف و شرع
عرفا زوجیت قائم به زن و مرد است و هر کدام که بخواهند میتوانند ابتدا کنند و صیغه را بخوانند و همان کسی که شروع کرده است را موجب میگویند. زیرا نکته تکوینی خاصی وجود ندارد تا برای یک طرف خصوصیتی لحاظ شود. اما شرع، زن را موجب میداند. نکته آن مثلا این است که مرد همیشه آماده است و رضایت دارد و نقش قابل را دارد. این زن است که نظرش مهم است لذا او را موجب میداند. حال اگر مرد صیغه را شروع کرد، استیجاب رخ داده است. در بیع نیز استیجاب و ایجاب مطرح است. کسی که عین را تملیک میکند موجب است و کسی که ثمن را میدهد قابل است. اگر قابل بیع را شروع کرد، استیجاب رخ داده است و اگر موجب شروع کند، ایجاب رخ داده است. کسی که شانش قبول است و اول عقد را شروع کرد استیجاب کرده است.
در باب نکاح اگر بخواهد استیجاب رخ دهد باید اولا مضارع باشد نکته مضارع بودن هم این است که اگر زوجیت بخواهد محقق شود بستگی به یک امر مستقبل دارد و آن نظر زوجه است اما اگر خود زوجه بخواهد عقد را شروع کند دیگر این نکته وجود ندارد و باید با صیغه ماضی عقد را بخواند. زوجیت شان زن است و لذا اوست که آن را محقق میکند و ثانیا از باب تفعل باشد و دلالت بر قبول کند.
1.1.1.2تمییز بایع و مشتری در بیع
در باب بیع اگر قائل بشویم که فرق بایع با مشتری در این است که بایع کالا را تحویل میدهد و مشتری ثمن را تحویل میدهد. اگر گفت این فرش را از تو میخرم به ده هزار تومان، استیجاب است و با فعل مضارع هم مطرح میشود. اما اگر بایع بگوید با فعل ماضی آن را مطرح میکند.
اگر ما بیع را اعم از مبادله بین کالا و نقد بدانیم و شامل بیع کالا به کالا هم بشود، در این جا کسی که اساسا تملیک میکند و تبعا تملک دارد بایع است و اگر اساسا تملک دارد و تبعا تملیک دارد، مشتری است.
شیخ میفرماید:«و لكنّ الأظهر بناءً على جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من الإجارة و الهبة؛ لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما.و ظاهر المحكيّ عن التذكرة: عدم القول بالفصل بين البيع و غيره؛ حيث قال في باب الرهن: إنّ الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة و الاستيجاب و الإيجاب عليه المذكورة في البيع آتٍ هنا، انتهى.
لكن استشكله في محكيّ جامع المقاصد: بأنّ البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا.و لعلّ وجه الإشكال: عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي أجروها في البيع؛ لأنّها هناك إمّا مفيدة للإباحة أو الملكيّة الجائزة على الخلاف و الأوّل غير متصوّر هنا، و أمّا الجواز فكذلك؛ لأنّه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن، خصوصاً بملاحظة أنّه لا يتصوّر هنا ما يوجب رجوعها إلى اللزوم، ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان.»*مراد از اجماع در عبارت مذکور سیره است و الا اجماع فقهی مشکل است.
* حقیقت رهن استیثاق است. در باب عقود اولا باید مفاد آن عقد بررسی شود. ثانیا لفظی که با آن عقد ایجاد میشود باید بررسی شود. مثلا در باب نکاح اگر گفته شود که حقیقت زوجیت این است که زن و مرد با هم زندگی مشترک داشته باشند میتواند از الفاظی که دلالت بر این معنا داشته باشند استفاده کرد. اما اگر گفته شود زوجیت یک نوع علقه است باید لفظ خاصی انتخاب کرد. لذا اگر گفته شود متعتک نفسی از لوازم علقه زوجیت است و خود علقه نیست. رهن نیز به معنای وثیقه است. حال که وثیقه شد، دیگر تملیک در میان نیست. در روایت حقیقت رهن را وثیقه میداند. استوثق من دینه[1] . در رهن فقط حق استیفاء به وجود میآید. اگر سر وقت مثلا قرض را ادا نکرد، مرتهن میتواند آن را بفروشد و حق خود را استیفاء کند. بله مالک و راهن تصرفاتی که منافی با استیثاق است را نمیتواند انجام دهد
1.1.1.3اقسام رهن
علمای ما فکرکردند که رهن مثل هبه است و فقط عقد محقق میشود و با قبض ملکیت حاصل میشود. در حالی که رهن با فعل نیز محقق میشود. یعنی هم عقد و هم ملکیت با فعل محقق میشود. اساسا لفظ هم نمیخواهد. آیه شریفه﴿ فرهان مقبوضه ﴾[2] ناظر به سفر است. اگر در سفر است اساسا رهن عقدی معنا ندارد. زیرا وثیقه ای در آن نیست. در سفر میگوید فلان مقدار پول بده و آن خانه ای که در فلان شهر دارم وثیقه باشد. این وثیقه گذاری اطیمنانی به وجود نمیآورد. وقتی اطمینان به وجود میآید که در همان سفر مثلا انگشتر خود را به عنوان وثیقه بدهد. در قوانین جدید هم دو نحوه رهن دارند. رهنی که در سفرها بود رهن قبضی بود. رهنی که در حضر ها بوده است رهن عقدی بوده است و قانون پی گیری میکند.
البته ما روایت هم داریم که لا رهن الا مقبوضه. ولی علمای ما قبض در این جا را مانند قبض در هبه میدانند. یعنی قبض شرط حصول ملکیت باشد. در حالی که در بعضی اوقات قوام رهن به قبض است. لذا این بحث که آیا در رهن معاطات جاری است یا نه، در رهن عقدی است. در رهن فعلی معاطات جاری نیست زیرا قوام رهن فعلی به فعل و قبض است.
نکته ای که شاهد بر وجود قبض فعلی است اختلافی است که بین فقهاء رخ داده است. اختلاف در کلمه مقبوضه است. اشکال این است که وقتی رهن با قرار داد صورت گرفت ملکیتی نیز در کار نیست، پس هنر قبض در عقد رهن چه چیزی است؟ اما اگر رهن فعلی داشته باشیم، هنر و نقش قبض معلوم میشود.
1.1.1.4شرطیت داشتن استفاده عنوان معامله از فعل برای بحث جریان معاطات در آن معامله
مرحوم نائینی میفرماید:«لا يخفى أنّ الاستدلال بأدلّة المعاملات لصحّة المعاطاة فيها يتوقّف على إثبات مقدّمتينالأولى كون الفعل بنفسه مصداقا لهذه العناوين ليصحّ الاستدلال بأدلّة العناوين على صحّته أو كونه مصداقا لأمر ملازم لأحد العناوين بحيث يترتّب عليه بجريان العادة المألوفة و السيرة المستمرّةما يترتّب على ملازمه بأن كانت السيرة دليلا على ترتب ما يترتّب على ملازم الفعل لا أن تكون دليلا على أصل صحّة المعاملة الفعليّة فبعد جريان العادة يدخل الفعل بالملازمة في أحد العناوين و يصحّ الاستدلال له بما يستدلّ به للعناوين نظير القول فإنه قد ينشأ به أحد العناوين مطابقة و قد ينشأ به أحدها التزاما
و وجه اعتبار كون الفعل مصداقا لها و مصداقا لملازمها ما أشرنا إليه سابقا من أنّ مجرّد قصد عنوان وقوع الفعل عقيبه لا يؤثر في تحقّق هذا العنوان إذا لم يكن الفعل آلة لإيجاده أو إيجاد ملازمه»[3]
مرحوم نائینی میخواهد بفرماید که بحث تنبیه خامس اساسا در جایی است که فعل بتواند عنوان برای آن معامله قرار بگیرد. مثلا وقتی میتوانیم بحث کنیم که آیا در بیع معاطات جاری است یا نه، که فعل در چنین مواردی عرفا بیع باشد و مبادله بیعی را بفهماند. ضرورت این نکته به این خاطر است که بعدا برای استدلال بر صحت چنین معاطاتی بتوان به سیره یا مثلا دلیل حلیت بیع تمسک کنیم. انصافا نکته حقوقی خوبی فرموده است. اما مرحوم خویی در این نظریه با مرحوم نائینی مخالفت کرده است و فرموده است[4] معاطات به هر نحوی که باشد اشکال ندارد اعم از این که با فعل باشد و یا با اشاره باشد. به نظر ما حق با مرحوم نائینی است. زیرا اگر مثلا مبادله مال به مال را از غیر لفظ استفاده نکنیم و دلالتی بر بیع نداشته باشد، نمیتوانیم به دلیل حلیت بیع تمسک کنیم. یا مثلا اگر میخواهیم بحث معاطات را در رهن جاری کنیم باید یک فعلی که دلالت بر وثیقه بودن را داشته باشد، موجود باشد.
سوال: اگر عنوان را از فعل بفهمیم دیگر نیازی به بحث کردن ندارد و صحیح است؟
جواب: اشکال این است که فعل صریح در مطلوب نیست و اشکال از حیث قطعیت دارد. مثلا پول گذاشته شود و نان برداشته شود، مصداق عنوان مبادله مال به مال است.