درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: تنبیه اول /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد فقره انما یحلل الکلام و یحرم الکلام تمام شد. نظر نهایی استاد این شد که از این فقره می‌توان قاعده کلی استفاده کرد. در مورد معاطات نیز این گونه فرمودند: در حقیقت باید این گونه گفت که معاطات یک نوع تعهد عملی است. وقتی که قبض کرد مالک می‌شود. فقهای ما چون بیع را تملیک گرفتند، معاطات را درجه ضعیف تملیک می‌دانند اما به نظر ما معاطات درجه ضعیف تعهد است. پس معاطات، بیع به معنای تعهد است ولی فرقش با بیع این است که معاطات تعهد عملی است و بیع تعهد لفظی است.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1تنبیهات معاطات

1.1.1.1تنبیه اول: بیع بودن معاطات بنا بر افاده ملکیت

مرحوم شیخ یک روش خاصی را بعضی اوقات در مباحث مطرح می‌کند. یعنی یک مطلب را اول تنقیح می‌کند و بعد یک عنوانی را با نام تنبیهات مطرح می‌کنند. البته بعضی از مطالب آنها راجع به اصل مطلب هستند.

مرحوم شیخ می‌فرماید[1] : «أنّ المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع، بل الظاهر من كلام المحقّق الثاني في جامع المقاصد: أنّه ممّا لا كلام فيه حتى عند القائلين بكونها فاسدة، كالعلّامة في النهاية. و دلّ على ذلك تمسّكهم له بقوله تعالى ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾َ »[2]

*مرحوم شیخ در این تنبیه به بیان دو مطلب می‌پردازند: اول این که اگر معاطات مفید ملکیت باشد، بیع است یا نه؟ مطلب دوم این است که آیا معاطات احکام بیع را دارد یا نه؟

*روشی که مرحوم شیخ در این جا به کار می‌برند این است که اگر معاطات مفید ملک باشد فلان مطلب ثابت است و اگر مفید اباحه باشد ... اما به نظر ما می‌توان مطلب را به نحو دیگری مطرح کرد. یعنی می‌توان گفت: آیا معاطات بیع است یا معاوضه مستقله است و یا فاسد است؟ اگر گفته شود بیع است، بعد بحث می‌شود که مفید ملکیت متزلزل است و یا مفید اباحه تصرف است. اگر قائل شدیم که معاطات بیع است، احکام بیع را دارد و اگر قائل شدیم که معاوضه مستقله است، احکام بیع را باید بررسی کنیم که آیا مختص بیع هستند یا عمومیت دارند؟ اگر قائل به فاسد شدن آن شویم که دیگر جای مطرح کردن این تنبیه نیست. اگر شیخ از این راه وارد می‌شد بهتر بود. چون اگر قائل شدیم که بیع است دیگر نیازی به بحث کردن از تعلق احکام بیع به آن نیست.

شیخ می‌فرماید:«و أمّا على القول بإفادتها للإباحة ، فالظاهر: أنّها بيع عرفيّ لم يؤثّر شرعاً إلّا الإباحة، فنفي البيع عنها في كلامهم و معاقد إجماعاتهم هو البيع المفيد شرعاً اللزوم زيادةً على الملك.»

*انصافا ورد به بحث به این نحوی که مرحوم شیخ به آن پرداختند مناسب نیست.

«هذا على ما اخترناه سابقاً: من أنّ مقصود المتعاطيين في‌المعاطاة التملّك و البيع، و أمّا على ما احتمله بعضهم بل استظهره: من أنّ محلّ الكلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشكال في عدم كونها بيعاً عرفاً، و لا شرعاً.»

*اباحه ای که در کلام شیخ است دو گونه است. یک اباحه شرعی است و دیگری مالکی است. مجرد الاباحه، اباحه مالکی است و الا الاباحه، اباحه شرعی است. اگر چیزی را شارع اجازه در تصرف داده باشد، اباحه شرعی است یعنی در معاطات هر چند که قصد شخصی ملکیت است ولی اثری که شارع بر آن مترتب کرده است، اباحه است. اباحه مالکی مثل غذایی که میزبان به مهمان می‌دهد. در معاطات هم قصدش اباحه بوده است و هم شرع آن را امضاء کرده است. ولی به نظر ما معاطات قطعا مانند غذایی که جلوی مهمان گذاشته می‌شود، نیست.

شیخ می‌فرماید: «و على هذا فلا بدّ عند الشكّ في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلى الأدلّة الدالّة على صحّة هذه الإباحة العوضيّة من خصوصٍ أو عموم، و حيث إنّ المناسب لهذا القول التمسّك في مشروعيّته بعموم: «الناس مسلّطون على أموالهم»[3] كان مقتضى القاعدة هو نفي شرطيّة غير ما ثبت شرطيّته، كما أنّه لو تمسّك لها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس.»

*مراد شیخ از اباحه عوضیه شاید این باشد که معاطات معاوضه مستقله است. لذا نیاز به دلیل دارد. حال آن دلیل یا عام است و یا خاص است.

*نسبت به الناس مسلطون علی اموالهم بار ها گفته ایم که این مطلب روایت نیست. اساسا به بعضی از علمای عامه نسبت داده شده است. به نظر من این مطلب جزء قوانینی است که داخل فقه ما شده است. این که گفته شود نبوی و یا ضعیف است و بحث انجبار مطرح شود، درست نیست زیرا اساسا این مطلب، روایت نیست تا بحث نبوی و ضعیف و.... مطرح شود.

1.1.1.2معانی الناس مسلطون

سه معنای اصلی برای الناس مطرح شده است:

1- مردم هر نوع تصرفی که بخواهند در اموالشان می‌توانند انجام دهند.

2- مردم هر تصرفی به هر نقل و انتقالی که بخواهند می‌توانند انجام بدهند.

3- مردم هر تصرفی به نقل و انتقال هایی که شارع اجازه داده است می‌توانند انجام دهند.

1.1.1.2.1مشرِّعیت و عدم مشرعیت الناس

آیا الناس مشرِّع هست یا نه؟ بعضی روایت را مشرِّع می‌دانند[4] . به نظر ما با توجه به محیط قانونی دنیای غرب آن را مشرع می‌دانند. هر چند که ما آن را مشرع نمی‌دانیم ولی اصل تفکر نظام سرمایه داری بر همین مطلب استوار شده است. عقود رضائی را به الناس تصحیح می‌کنند. اگر این مطلب ثابت بشود، حق با کسانی است که آن را مشرع می‌دانند. پس معاملات ربوی و قمار و ...... اشکالی ندارد. اما مهم این است که الناس ثابت نشده است.

شیخ می‌فرماید:«و الحاصل: أنّ المرجع على هذا عند الشكّ في شروطها، هي أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت في البيع أم لا.و أمّا على المختار: من أنّ الكلام فيما قصد به البيع، فهل‌ يشترط فيه شروط البيع مطلقاً، أم لا كذلك، أم يبتني على القول بإفادتها للملك، و القول بعدم إفادتها إلّا الإباحة؟ وجوه: يشهد للأوّل: كونها بيعاً عرفاً، فيشترط فيها جميع ما دلّ على اشتراطه في البيع.

و أمّا على القول بالملك، فلأنّ المطلق ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم في قولهم: «البيّعان بالخيار»، و قولهم: «إنّ الأصل في البيع اللزوم، و الخيار إنّما ثبت لدليل»، و «أنّ البيع بقول مطلق من العقود اللازمة»، و قولهم: «البيع هو العقد الدالّ على كذا»، و نحو ذلك»

*مراد ایشان از علی القول بالملک، باید ملکیت متزلزل باشد. مرحوم شیخ، نکته فنی خوبی را مطرح می‌کنند. ایشان می‌فرماید: برای این که ببینیم احکام بیع در معاطات جاری می‌شود یا نه، باید دلیل آن حکم را ملاحظه کرد. اگر دلیل آن حکم عام بود و مختص به بیع نبود، در معاطات نیز جاری است. مثلا اگر گفته شود، ربا در همه معاوضات حرام است، در معاطات نیز جاری است. یا مثلا اگر گفته شود عقد بیع باید به عربی باشد، در معاطات این حکم جاری نیست زیرا اصلا لفظی در کار نیست. یا مثلا اگر گفته شود که خیار مجلس مختص به بیعان است، در معاطات جاری نیست زیرا در معاطات بیعان وجود ندارد. اما خیار حیوان جاری است زیرا در عنوان دلیل خیار حیوان صاحب حیوان مطرح شده است نه بیعان. یا مثلا اگر گفته شود پیامبر از بیع غرری نهی کرده است، در معاطات جاری نیست ولی اگر گفته شود از مطلق غرر نهی کرده است، در معاطات نیز این حکم جاری است.

پس علاوه بر این که بحث می‌شود معاطات بیع است یا نه و اگر بیع بود، آثار بیع جاری است، اگر شک به وجود آمد، باید به دلیل احکام و آثار بیع رجوع کرد.

*مرحوم شیخ می‌فرماید: احتمال اول خالی از قوت نیست. یعنی معاطات بیع است و احکام بیع در آن جاری است.

شیخ می‌فرماید: «و بما ذكرنا يظهر وجه تحريم الربا فيها أيضاً و إن خصصنا الحكم بالبيع، بل الظاهر التحريم حتّى عند من لا يراها مفيدة للملك؛ لأنّها معاوضة عرفيّة و إن لم تفد الملك، بل معاوضة شرعيّة كما اعترف بها‌الشهيد رحمه اللّه في موضعٍ من الحواشي؛ حيث قال: إنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة، انتهى.و لو قلنا بأنّ المقصود للمتعاطيين الإباحة لا الملك، فلا يبعد أيضاً جريان الربا؛ لكونها معاوضة عرفاً، فتأمّل»

*انصافا این مطلب خیلی مشکل است که قائل بشویم به افاده اباحه و از طرفی هم قائل به جریان ربا بشویم. خوب شد که در آخر عبارت خود شیخ فتامل را فرمود.

1.1.1.3جمع بندی مطالب

اولا: نحوه ورود مرحوم شیخ مناسب نیست. بهتر بود که ما بگوییم معاطات بیع است یا نه؟ اگر بیع نیست معاوضه مستقل هست یا نه؟

ثانیا: در مورد معاطات هم باید گفته شود: این که متعاطین قصد معاوضه کنند و معاطات مفید اباحه مالکیه باشد، خلاف وجدان است. این که شخصی پول را می‌گذارد و نان را برمی‌دارد فرق می‌کند با جایی که غذا جلوی مهمان می‌گذارد. قطعا در باب معاطات قصد معاوضه شده است. مثلا هدیه معاطاتی داریم. یا وقف معاطاتی داریم مثلا شخصی خانه ای را به صورت معاطاتی وقت برای مسجد می‌کند. مشهور این است که وقف معاطاتی درست نیست مگر این که آن عمل در آن مکان انجام بگیرد. یعنی شبیه قبض در معاطات. اگر هدف وقف باشد و کسی هم در این مکان نماز نخواند، وقف درست نیست. لذا دو نوع وقف داریم. یک نوع وقف با صیغه است که لازم نیست در آن کسی نماز بخواند تا وقف صورت بگیرد. اما در وقف معاطاتی اگر بنا باشد که فلان مکان وقف قبرستان شود، باید بالفعل کسی در آن جا دفن شود.

در جمیع صور معاطات، قطعا قصدی به معاوضه هست و قطعا قصد معاوضه نیست. لذا در فضای قانونی می‌توان گفت که در معاطات یک نحوه تعهدی هست و فقط تعهد را ابراز نکرده است.

ثالثا: نسبت به اباحه شرعیه هم گفته می‌شود که خیلی بعید است. امر دست خود متعاطیان است. خیلی خلاف ظاهر است که متعاطیان قصد تملیک کنند و شارع اباحه را امضاء کند.

رابعا: در معاطات یا باید بگوییم که بیع است و یا معاوضه مستقله است. که ظاهر معاوضه مستقله بودن اقرب به ذهن است. فقط این بحث باید بررسی شود که آیا هر معاوضه مستقله ای امضاء شده است یا نه؟