درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی
97/12/28
بسم الله الرحمن الرحیم
محتويات
1بیع1.1معاطات
1.1.1ادله افاده ملکیت لازمه از طریق معاطات
1.1.1.1عدم بحث فقه تفریعی با مباحث مرحوم مفید
1.1.1.2دلیل اول ملکیت لازمه: استصحاب
موضوع: ادله افاده ملکیت لازمه از طریق معاطات /معاطات /بیع
خلاصه مباحث گذشته:
بحث در مورد مفید ملک بودن معاطات بود. مرحوم شیخ فرمودند معاطات مفید ملک است. هر چند که تا زمان محقق ثانی شهرت محققه بر افاده اباحه وجود دارد. محقق ثانی اباحه را تفسیر به ملک متزلزل کرد. مرحوم شیخ فرمود مفید ملک لازم است.
1بیع
1.1معاطات
1.1.1ادله افاده ملکیت لازمه از طریق معاطات
1.1.1.1عدم بحث فقه تفریعی با مباحث مرحوم مفید
مرحوم شیخ میفرماید: «فهل هي لازمة ابتداءً مطلقاً»[1] منظور ایشان از ابتداء، قبل از تصرف است. یعنی آیا با خود معاطات، ملک لازم میشود؟ منظور از مطلقا نیز این است که چه لفظی در کار باشد و یا نباشد.
«كما حكي عن ظاهر المفيد رحمه اللّه، أو بشرط كون الدالّ على التراضي لفظاً؟» به نظر میآید منظور از ظاهر کلام مرحوم مفید، ظاهر بدوی است و الا با تامل در کلام ایشان این ظهور فمهیده نمیشود. طبق منظومه فکری که ما درست کردیم، اصولا بعید است که مرحوم مفید چنین مطلبی را بگوید. زیرا سنخ بحث، از نوع سنخ بحث های فقه تفریعی است. کتاب مقنعه شیخ مفید روایات را مطرح کرده است. البته مرحوم مفید یک سری اضافاتی دارد تا متن، فقهی شود اما این اضافات مثل تفریعاتی که اهل سنت نوشته اند، نیست. اما مقنع مرحوم صدوق این گونه نیست. قطعه های روایات را به هم چسبانده است و دیگر اضافات ندارد. لذا این کتاب متن فقهی ندارد. نهایه شیخ طوسی نیز مانند مقنعه مرحوم مفید است. بله از زمان شیخ طوسی این گونه مباحث مطرح شده است. درکتاب خلاف و مبسوط چنین بحث هایی وجود داشته است. تا زمان قبل از شیخ طوسی، فقهاء تقید داشتند که مطالبی که در روایات هست را ذکر کنند. مثلا اگر در روایات معاطات ذکر شده بود آنها نیز آن را مطرح میکردند و الا از ذکر آن خودداری میکردند. حتی شیخ طوسی در مبسوط مینویسد[2] لفظی که در روایت آمده بود، همان را ذکر میکردند. لذا همان طوری که صاحب جواهر میفرماید[3] در کلماتی که به دست ما رسیده است، پیدا نکردیم که این مطلب را مرحوم مفید بگوید، همچنین ما یک ادعای بالاتری داریم که چنین مباحثی در زمان شیخ مفید متعارف نبوده است. در اول بحث بیع مقنعه شیخ مفید این گونه آمده است: «والبیع ینعقد علی تراض بین الاثنین فیما یملکان التبایع له»[4] احتمالا از این عبارت برداشت کرده اند که چیزی که در بیع مهم است تراضی است. لفظ لازم نیست. البته کلمه ینعقد غیر از بیع است. شاید محقق ثانی از کلمه بیع، معاطات فهمیده است. یعنی در باب بیع ما فقط تراضی میخواهیم و در معاطات نیز تراضی وجود دارد پس تراضی بیع است. اما ینعقد غیر از بیع است. «اذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع» اگر بیع نزد مرحوم مفید تراضی بود، دیگر تعبیر به تراضیا بالبیع نمیکرد. ظاهر این عبارت این است که تراضی غیر از بیع است. مثلا یک بار گفته میشود تجارت یک نوع تراضی است و یک بار هم گفته میشود که تجارت یک نوع عقد است و در این عقد باید تراضی وجود داشته باشد. مرحوم مفید میخواهد بفرماید: بیع یک نوع عقد است و در این عقد باید تراضی وجود داشته باشد. فکر میکنم که این عبارت باعث شده است که بعضی فکر کنند مرحوم مفید قائل به این است که معاطات بیع است. در حالی که این مطلب خلاف ظاهر است.
علاوه بر این مرحوم مفید در ادامه میفرماید« و تقابضا» اگر معاطات بیع باشد دیگر نیازی به اضافه کردن این کلمه نبود.در این جا تقابض را غیر از بیع دانسته است در حالی که در معاطات، قبض همان معاطات است. لذا باید گفته شود اگر از این عبارت برداشت بیع بودن معاطات کرده اند. درست نیست.
«أو بشرط كون الدال على التراضي لفظا؟ كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، وقواه جماعة من متأخري المحدثين، أو هي غير لازمة مطلقا فيجوز لكل منهما الرجوع في ماله؟» مرحوم صاحب حدائق در مقدمه ششم به مناسبتی از مطالب اخباری ها این گونه میفرماید:« و کنت سابقا ممن ینتصر لهذا المذهب»[5] ظاهر این عبارت این است که ایشان سابقا اخباری مسلک بوده است. اما معروف این است که از ایشان به عنوان اخباری مسلکی ذکر میکنند که تا آخر عمر این مسلک را داشته است.
1.1.1.2دلیل اول ملکیت لازمه: استصحاب
«أوفقها بالقواعد هو الأول، بناء على أصالة اللزوم في الملك» یعنی اگر ملکی پیدا شد، اصل اولی این است حق رجوع در آن نداشته باشد. از این قاعده به اصل لزوم در ملک یاد میکنند. همان طوری که در عقود نیز چنین لزومی وجود دارد. یعنی اصل اولی بر لزوم عقود است.
« للشك في زواله بمجرد رجوع مالكه الأصلي» ایشان استصحاب را جاری کرده است. در این جا چند بحث مطرح شده است. یک بحث این است که این استصحاب شخصی است یا کلی است. ادعای شیخ این است که این استصحاب، کلی است زیرا تعبیر به قدر مشترک دارد که در ادامه خواهد آمد. ظاهر کلام مرحوم خویی این است که این استصحاب شخصی است. نکته ی این اختلاف این است که آیا خود ملک دو قسم دارد( لازم و متزلزل) یا ملک یک قسم بیشتر ندارد و این دلیل شرعی است که ملک را به دو قسم تقسیم کرده است. ما شک در شبهات حکمیه کلیه را مثل مرحوم خویی قبول نداریم لذا اگر شک در زوال ملک بکنیم، جای استصحاب نیست. تنها فرقی که بین ما و مرحوم خویی وجود دارد این است که ایشان عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه را به خاطر تعارض بقاء حکم مجعول و عدم جعل آن میداند و ما به خاطر عدم جریان هیچ کدام از استصحاب بقاء جعل و عدم جعل، آن را جاری نمیدانیم.اقوالی که در این رابطه وجود دارد مجموعا چهار قول است:
1. اجرای استصحاب مجعول و عدم اجرای استصحاب عدم جعل
2. استصحاب بقاء مجعول و عدم جعل
3. استصحاب عدم جعل جاری میشود(این نظر نتیجه ادعای اخباری ها است هر چند که این مطلب را نگویند)
4. هیچ کدام از آنها جاری نمیشود. (نظر استاد)
مشهور بین علماء استصحاب بقاء مجعول است.
بحث دیگری که در رابطه با استصحاب مطرح است این است که به لا تنقض استناد کرده اند. در حالی که این دلیل اشکال داشت.
قدر متیقن در دلیل استصحاب همان سیره عقلاء است و اگر لا تنقض هم باشد به سیره عقلاء رجوع میکند. اساسا همه روایاتی که مرحوم شیخ در رابطه با استصحاب ذکر کرده اند در مورد شبهات حکمیه نیست. سیره عقلاء در این گونه موارد، به این سعه ای که بعضی از علماء ادعا کرده اند نیست. یعنی معلوم نیست که سیره عقلاء شک در مقتضی را هم شامل بشود.حتی شک در مقتضی در موضوعات نیز معلوم نیست که استصحاب در آن جاری شود.
نکته دیگری در این جا مطرح است این است که شک در قسم اول استصحاب کلی، استصحاب جاری میشود اما در بقیه اقسام استصحاب جاری نیست زیرا عرفیت ندارد. حال گفته میشود این استصحابی که در این بحث ادعا شده است از نوع قسم دوم است. یعنی استصحاب فرد قصیر و طویل است. مثلا میدانیم که نجاستی به دستمان رسیده است و یک بار هم شسته ایم. اگر خون باشد نجاست از بین رفته است و اگر بول باشد نجاست هنوز باقی است. در این جا استصحاب کلی جاری نیست زیرا عرفیت ندارد. این که در قسم اول جاری میشود به این خاطر است که به شخصی برمیگردد.
علاوه بر این، در بحث ما شک در مقتضی است که استصحاب در آن جاری نمیشود. زیرا نمیدانیم مقتضی برای دوام ملکیت وجود دارد یا نه.
«ودعوى أن الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل والمستقر، والمفروض انتفاء الفرد الأول بعد الرجوع، والفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أول الأمر، فلا ينفع الاستصحاب، بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأول... مضافا إلى إمكان دعوى كفاية تحقق القدر المشترك في الاستصحاب»