درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی کلام مرحوم شیخ /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد موارد نقضی بود که مرحوم شیخ بر مرحوم کاشف الغطاء مطرح کرده بود. استاد فرمود: این‌که شیخ می‌فرماید: «اباحۀ جمیع تصرفات، حتی آنها که متوقف برملک هست را می‌شود انجام داد، ولو این که هنوز ملک نیست» اول کلام است و معلوم نیست که این کلام درست باشد.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1بررسی کلام مرحوم شیخ

«ثم إنك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلص عن سائر ما ذكره ، مع أنه رحمه الله لم يذكرها للاعتماد، والإنصاف أنها استبعادات في محلها»[1]

اعتماد به معنای دلیل است. خود مرحوم شیخ در نهایت قبول کردند که این موارد بعید هستند. این که کسی قصد ملک بکند و اباحه تصرفات مترتب شود، بعید است. دیگر نیازی به منها و منها و منها نداشت. علاوه بر این، جواب هایی که مرحوم شیخ فرمودند، مبتلا به اشکال بودند. مثلا ایشان از تبعیت عقود از قصود جوابی داده اند که دارای اشکال است. اصلا معلوم نبود که این قاعده، ثابت است یا نه؟

«وأما ما ذكره من تعلق الأخماس والزكوات - إلى آخر ما ذكره - فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها، مع أن تعلق الاستطاعة الموجبة للحج، وتحقق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة، لا يتوقفان على الملك».[2]

1.1.1.1خلاف قاعده بودن ِ مملِّک بودن تلف

«وأما كون التلف مملكا للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة ـ كما هو الظاهر - كان كل من المالين مضمونا بعوضه، فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله مضمونا بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع»[3]

خیلی عجیب است، قاعده این است که تلف نباید مملِّک باشد، این جا چطور شده است که تلف، مملِّک است و مشکل این است که مملِّکِ بدل جعلی است نه حقیقی، چون اگر تلف، مملک باشد کل من اتلف مال الغیر فهو له ضامن، این بدل حقیقی است، مثلا نان را در مقابل هزار تومان خریده است، اما در بازار قیمتش هشتصد تومان است، ایشان هزار تومان گذاشت، (هشتصد تومان را اصطلاحا بدل حقیقی می گویند، هزار تومان را بدل جعلی می گویند یعنی قراردادی)، بعد گفته می‌شود اگر شما نان را خوردید او هم مالک هزار تومان می شود، خلاف قاعده اش این است که اگر شما نان خوردید طرف شما باید بدل حقیقیش بیاید، آن مالک هشتصد تومان چون عقد که نبوده، مالک هشتصد تومن بشود. نه این که مالک هزار تومان بشود. ایشان می گوید مثلا اجماع قائم است، سیره قائم است. بعد ایشان می گوید: «فإن کل من المالین مضمونا بعوضه» این عوضه را یک کلمه جعلی بهش اضافه بکنید بعوضه الجعلی، این خلاف قاعده بوده اما بعوضه الحقیقی خلاف قاعده نیست، این که تلف مملِّک باشد خلاف قاعده نیست، این خلاف قاعده اش عوض جعلی است یعنی می گویند شما اگر نان خوردید آن هم مالک هزار تومان می شود، این بدل جعلی است، از طرفی هم عقد وجود نداشته است. به مجرد گذاشتن و برداشتن پول بوده، مالک هشتصد تومان بشود که بدل حقیقی است.

1.1.1.2مبنایی بودنِ خلاف قاعده بودن تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه

این که مرحوم شیخ تنظیر به تلف مبیع قبل از قبض می‌آورند، طبق یک مبنا در معنای عقد خلاف قاعده نیست و و طبق یک مبنا خلاف قاعده است که تعبدی قبول شده است. پس تنظیر را می‌توان از دو زاویه بررسی کرد. اگر بیع را به معنای عهد دانستیم، خلاف قاعده نیست زیرا یکی از تعهدات این است که مبیع را به دست مشتری برساند. حال اگر قبل از قبض تلف شد، اصلا بیعی نبوده است تا خلاف قاعده لازم بیاید. هر چند که بیع را به معنا تعهد دانستن در فقه مسلمانان مشهور نیست. اما در حقوق، فی الجمله این گونه معنا شده است. اما اگر بیع را به معنا عقد تملیکی دانستیم، خلاف قاعده لازم می‌آید. زیرا با این که مبیع در ملک بایع نبوده است اما از جیب بایع رفته است. لذا خلاف قاعده است.

«لأن هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع وبين عموم "على اليد ما أخذت" وبين أصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه»

1.1.1.3بررسی قاعده علی الید

نسبت به قاعده علی الید باید بگوییم که اولا روایات این قاعده وضع روشنی ندارند. این قاعده از زمان شیخ طوسی بین اصحاب ما پیدا شد. ثانیا در میان اهل سنت نیز وضع روشنی ندارد. سند این روایت این گونه است که حسن بصری از سمره ذکر کرده است. مشکل این است که سمره به حسن بصری تحدیث نکرده است. مدتی سمره حاکم بصره بود و مطالبی از پیامبر نقل می‌کرد. گفته شده است که حسن بصری آن مطالب را از سمره شنیده است. این گونه نبوده است که سمره به حسن بصری تحدیث کند. سمره از آدم کش های معروف بوده است. گفته شده است که در یک سفری که به کوفه داشته است، هشت هزار نفر را سر بریده بود. اسم ایشان در هجوم به خانه هم ذکر شده است. ممکن است سمره حدیث پیامبر را بد فهمیده باشد.

به نظرم در مستدرک حاکم چنین تعبیر شده است ثم نسی الحسن حدیثه خود حسن که راوی است این حدیث را ول کرده است، خیلی خنده دار است، خیلی تعجب است که خود راوی اصلی رهایش کرد و بعد علمای شیعه گفتند این مجبور است به شهرت انجبار.

علاوه بر این، مرحوم خویی از مرحوم نائینی نقل کرده است( اگر این نقل درست باشد چون من این نقل را ندیدم) منظور از اخذت، غصبا است نه هر نوع اخذی که صورت بگیرد. لذا شامل بحث معاطات نمی‌شود. چون معاطات که به صورت غصبی نیست. حال یا مرحوم نائینی فرموده است یا نفرموده است، اما به نظر من، این قاعده عمومیت[4] ندارد و شامل بحث معاطات نمی‌شود. اما اصحاب از کلمه اخذت مطلق، برداشت کرده اند. اصلا کلمه علی بیان کننده ظلم است. علی در لغت عرب به معنای استعلاء است و در قاعده علی الید، یک نوع تعدی در آن نهفته است.

نتیجه: اعتماد بر علی الید با توجه به سند و متن روایت به طور مطلق صحیح نیست. به نظر می‌آید مورد آن غصب است.

1.1.1.3.1صحیح نبودن جمع بین اجماع و قاعده علی الید

با توجه به مطالبی که در ذیل قاعده علی الید گفته شد، معلوم می‌شود که جمع بین اجماع و قاعده علی الید که مرحوم شیخ ادعا کرد درست نیست زیرا اولا قاعده علی الید ید اطلاق نداشت و شامل بحث معاطات نشد تا بخواهیم جمع بکنیم. ثانیا اجماعی که ایشان ادعا کرده است، صحیح نیست. زیرا بحث معاطات از بحث های تفریعی فقه است که از قرن پنجم و از زمان مرحوم شیخ طوسی وارد شد. لذا اجماعی که در مساله ادعا شده است، فایده ندارد. قبل از مرحوم شیخ طوسی، فقه تفریعی وجود نداشت.[5]

«وبالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضد بالشهرة المحققة إلى زمان المحقق الثاني، وبالاتفاق المدعى في «الغنية» و«القواعد» - هنا - وفي «المسالك» - في مسألة توقف الهبة على الإيجاب والقبول - مشكل، ورفع اليد عن عموم أدلة البيع والهبة» هبه عقد جایز و ضعیفی است، برخلاف بیع که محکم است.

«ونحوهما المعتضدة بالسيرة القطعية المستمرة»

به نظر ما اگر این سیره ثابت باشد در محقراتی است که خیلی واضح است، فعل جایگزین قول می‌شود. اما در غیر این موارد سیره ثابت نیست.

وبدعوى الاتفاق المتقدم عن المحقق الثاني - بناء على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة - أشكل».

خلاصه: «فالقول الثاني لا يخلو عن قوة». معاطات مفید ملک است.