درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: قاعده تبعیت عقود از قصود /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد صحت معاطات بود. مرحوم شیخ فرمود معاطات صحیح است و از اول امر ملکیت را افاده می‌کند. لذا قائل به ملکیت آنا ما شدن درست نیست. یعنی از اول مفید اباحه شده باشد و بعد با تصرف ملکیت حاصل شود. بعد مرحوم شیخ، استبعاد مرحوم کاشف الغطاء را مطرح کردند. در این جلسه به بررسی این استبعاد ها پرداخته می‌شود.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1لزوم مخالفت با قواعد در صورت صحت معاطات

از خلال مطالب شیخ به این مطلب رسیدیم که معاطات در جایی است که قصد تملیک شده باشد و ملک از خود معاطات حاصل بشود نه این که از استیلاء به وجود بیاید. ولی ظاهر کلمات اصحاب این است که اباحه حاصل می‌شود. لذا مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء فرموده است که این مطلب (پذیرش کلام مشهور) موجب تاسیس فقه جدید می‌شود و خلاف قواعد پیش می‌آید. ایشان چند اشکال را مطرح کرده اند. (البته لازم نبود که چند اشکال مطرح کنند همین که بگوید تاسیس فقه جدید لازم می‌آید کافی است.) مرحوم شیخ انصاری نیز اشکالات ایشان را توجیه می‌کند.[1]

1.1.1.11-مخالفت با قاعده تبعیت عقود نسبت به قصود

از جمله قواعدی که فقهاء آن را پذیرفته اند این است که عقود تابع قصود است. یعنی هر عقدی تابع قصد متعاقدین است. اگر معاطات از اول امر ملک آور باشد به قاعده فوق خدشه ای وارد نمی‌شود زیرا قصد متعاطیان تملیک بوده است، همین اثر مقصود هم مترتب شده است. ولی اگر معاطات مفید اباحه تصرف باشد لازمه اش آن است که قاعده مذکور نقض شود. زیرا قصد طرفین که ملک بوده است حاصل نشده است و اباحه که مقصود نبوده است واقع شده است. چنین چیزی فقه جدید و قاعده جدید است.

در عبارت تعبیر به عقد و ما قام مقامها شده است. مراد فعل و مبرز های دیگر است که شیخ فعلا در مورد فعل بحث می‌کند. لذا همان طوری که قبلا هم گفته شد شاید علت عدم طرح بحث وفای به عقود برای صحت معاطات از ناحیه مرحوم شیخ این بوده است که معاطات لفظ نیست و مفاد عقد لفظ بودن است لذا نمی‌توان به این آیه تسمک کرد.

1.1.1.1.1جواب اول: خروج تخصُّصی معاطات از قاعده تبعیت

مرحوم شیخ می‌فرماید: هدف کاشف الغطاء از طرح این مطالب صرفا استبعاد است. و الا وجوه مذکور هرگز نمی‌تواند در مقابل اصول و عمومات قیام کند. زیرا هیچ کدام از وجوه مذکوره تاسیس فقه جدید نیست. اما نسبت به مطلب اول ایشان که گفت اگر قول مشهور را قبول کنیم به قاعده العقود تابعه للقصود خدشه وارد می‌شود، جواب داده می‌شود که محل کلام از مورد قاعده تخصصا خارج است. زیرا منظور از عقود در قاعده، عقود صحیح است و عمومیت ندارد که شامل عقود صحیح و فاسد شود. مفاد این قاعده این است که اگر یک عقدی یک اثری داشت و قصد آن اثر شود و بعد دلیل آمد گفت آن اثر صحیح است معنایش این است که آن قصد واقع می‌شود. مثلا اثر در بیع نقل عین است و اگر شخصی قصد نقل عین را کرد و شارع گفت صحیح است معنایش این است که آن قصد واقع شده است. لذا چون معاطات عقد صحیح نیست دیگر دلیلی بر صحت قصد و واقع شدن قصد نداریم. (حال این مفاد، همان مفادی است که اهل تسنن برای این قاعده مطرح می‌کنند یا نه، الان وارد آن نمی‌شویم.)

بعد مرحوم شیخ کلامی را از شهید اول در قواعد ذکر می‌کنند: شهید می‌فرماید: در مبایعات سبب فعلی جای سبب قولی را نمی‌گیرد و موجوب ترتب اثر مقصود نمی‌شود.

بعد مرحوم شیخ یک تبصره ای به کلامشان اضافه می‌کند که عبارت است از این که حال که معاطات از عقود فاسد شد باید لغو باشد ولی چون برای اباحه تصرف دلیل خاص داریم افاده این اثر را می‌پذیریم. هر چند که اباحه اثری است که مقصود متعاطیان نیست ولی بر معاطات مترتب می‌شود.

1.1.1.1.1.1نکته عبارتی مرحوم شیخ

مرحوم شیخ فرموده است: « أوّلًا: أنّ المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، و لا من القائم مقامها شرعاً؛ فإنّ تبعية العقد للقصد و عدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد، بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذٍ الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليه نعم إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم به و إن لم يكن مقصوداً.[2]

منظور از عبارت اخیر این است که اگر دلیل آمد و گفت اباحه حاصل می‌شود، همان اباحه مترتب می‌شود هر چند که اباحه مقصود نباشد. در نسخه ف ( فیضیه) این عبارت به نحو دیگری مرقوم شده است. اذا دل الدلیل علی عدم ترتب الاثر علیه... در این نسخه تبدیل به عدم اثر شده است. من فکر می‌کنم که نسخه ف بهتر باشد. در این جا ترتب اثر منظور ملک است اما در عبارت بالا اثر به معنای اباحه است. البته اوفق از همه این است که گفته شود اذا لم یدل الدلیل ..... زیرا دلیل همان کلمات اصحاب است (روایتی که نداریم که ملک بر معاطات مترتب نمی‌شود.) و این اول کلام است که این فتوا ها ارزش دارند یا ندارند. پس اگر منظور از دلیل اجماع باشد باید همان ترتب اثر باشد یعنی گفته شود اذا دل الدلیل (مراد از دلیل اجماع است یا تلقی اصحاب یا شهرت فتوایی) علی ترتب اثر علیه (اثر یعنی اباحه) حکم به و ان لم یکن مقصودا.

1.1.1.1.2جواب دوم: تخصیص معاطات از قاعده تبعیت

اگر قبول کنیم که قاعده مذکور عام است و شامل عقد صحیح و فاسد می‌شود، می‌گوییم که این قاعده تخصیص زده شده است. یعنی معاطات تخصیصا خارج شده است. البته باید گفته شود که این تخصیص منحصر در معاطات نیست بلکه در موارد دیگری نیز وجود دارد. از جمله آن موارد قاعده کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده است. مثلا عقد بیع صحیحش ضمان آور است، فاسد آن نیز ضمان آور است. با این تفاوت که در بیع صحیح ضمانت به عوض المسمی است ولی در بیع فاسد ضمانت به مثل یا قیمت است. پس اگر با عقد فاسد نقل و انتقال صورت گرفت و عوضین در دست قابض تلف شدند اگر مثلی باشد مثل آن را ضامن هستند و اگر قیمی است قیمت واقعی آن را ضامن هستند. در این جا گفته می‌شود مقصود متعاقدان این بوده است که هر کدام ضامن عوض المسمی باشند ولی این مقصود مترتب نشده است. پس این مورد یکی از مواردی است که عقد تابع قصد نشده است.

1.1.1.1.2.0.1قاعده علی الید، مستند ضمان

اگر دلیل ضمان اقدام بر ضمان بوده باشد حق با شماست که اقدام به ضمان به مسمی بوده است ولی ضمان به مثل یا قیمت واقع شده است و عقد تابع قصد نشده است ولی از کجا معلوم که مدرک مشهور به این ضمان عقد فاسد بوده باشد شاید به استناد قاعده ید باشد. (مرحوم شیخ در این جا تعبیر به قاعده ید کرده است. در حالی که ما یک قاعده ید داریم که مفاد آن اماره بر ملکیت است و یک قاعده علی الید داریم که مفاد آن ضمان است. ایشان باید تعبیر به قاعده علی الید می‌کردند نه این که تعبیر به قاعده ید کنند.)

1.1.1.1.2.0.2اقدام بر ضمان، مستند ضمان

مرحوم شیخ می‌فرماید: در مورد مقبوض به عقد فاسد سبب ضمان خود عقد فاسد است. هر چند که در کلام بعضی از فقهاء قاعده ید آمده است ولی آن هم به صورت عطف بر قاعده اقدام برضمان است یعنی مدرک اصلی همین قاعده اقدام بر ضمان است. بعضی هم در کنار قاعده اقدام بر ضمان به قاعده ید هم تمسک کرده اند.[3]