درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: طرح کلمات علماء در رابطه با معاطات /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

مطالب این جلسه حاوی جلسه قبل نیز هست. لذا از طرح خلاصه خود داری شده است.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1تحلیل مبنای عدم ملکیت در بیع

قبل از این که وارد بحث اسیتلاء بشویم باید این نکته تذکر داده شود که معنای اعتبار این است، چیزی که نیست، هست بشود. تصرف در یک امر واقعی برای هستی بخشیدن به چیزی را اعتبار می‌گویند. حال این اعتبار یا ادبی است. و یا قانونی است. در اعتبارات قانونی یک اضافه ای نسبت به اعتبارات ادبی وجود دارد. آن اضافه عبارت است از این که در خارج اثر نیز بر آن مترتب بشود. مثلا در وجوب و حرمت اثر بر آنها مترتب می‌شود. هر چند که بعضی، احکام تکلیفی را نیز واقعی می‌داند. یعنی حکم تکلیفی، ابراز اراده است. این یک کوشش بشری است برای این که حتی اعتبارات قانونی را، به صورت امر حقیقی تفسیر بکند و هیچ نوع اعتباری در آن نبینند.

1.1.1.1اعتباری نبودن بیع بر مبنای استیلاء

اصولا در باب بیع دو دیدگاه متفاوت وجود دارد: یک دیدگاه این است که آن را امر اعتباری می‌داند، یک دیدگاه دیگر این است که آن را امر اعتباری نمی داند، بلکه یک امر حقیقی می‌داند. کسانی که قائل به استیلاء هستند، در حقیقت مرادشان این است که بیع، امر حقیقی است و چیزی اعتبار نشده است. مثلا این کتابی که مال من است را در اختیار طرف مقابل قرار می دهم. در این جا من چیزی انشاء نمی کنم، چیزی اعتبار نمی کنم.این را در اختیار او قرار می دهم و او نیز استیلا پیدا می کند. این استیلا امر حقیقی است، امر اعتباری نیست. بعد از این استیلاء، ملک انتزاع می کنیم. انتزاع با اعتبار فرق می‌کند. مثلا وقتی از سقف فوقیت انتزاع می‌شود، یک امر اعتباری نیست. این ملک انتزاعی اسمش سلطه است. این سلطه موضوع برای ملکیت اعتباری می‌شود. یعنی آن مِلک اعتباری را بایع منتقل نمی‌کند بلکه قانون به او می دهد، اگر شما استیلائی بر چیزی پیدا کردید، سلطه پیدا می‌شود و قانون شما را مالک می داند پس بایع مِلک را منتقل نکرده است.

1.1.1.2اعتباری بودن بیع

یک تفسیر دیگر در مورد بیع وجود دارد و آن این است که مثلا وقتی من فلان چیز را می فروشم، ملکیت را اعتبار می کنم.البته این اعتبار هم تفسیر های مختلفی دارد:

1-اعتبار من این است که مالک را جابجا می‌کنم. یعنی من مالک کتاب بودم، می‌گویم تو مالک کتاب هستی و مشتری مالک صد تومان بود می گوید بایع مالک صد تومان بشود. تبدیل مالکین می شود.

2-رای دوم که مشهور تر است، این است که تبدیل مالین است یعنی من این کتابی را که مِلک من بود، مِلک تو قرار می دهم.

1.1.1.3فرق بین تعهد و عهده

اگر یک چیزی را فی نفسه در نظر گرفتید، اصطلاحا عهده می‌گویند. اگر یک چیزی را منسوب به شخص لحاظ کردید، تعهد می‌گویند. مثلا اگر شما تصور کردید پنجاه تومان در ذمه زید باشد، یک نسبتی بین شیء و بین خارج لحاظ شده است. لکن این نسبت باید ثابت بشود، مجرد امکان نیست. لذا مثلا می‌گویند فلان آقا در عهده اش صد میلیارد تومان است، می گویند این آقا تحمل صد میلیارد ندارد. پس صد میلیارد در عهده او نمی آید. لذا بحث عهده ملازمه نسبت بین شخص و یک امر خارجی است، لکن باید ثابت بشود. پس اگر شخص این نسبت را قبول کرد اسمش تعهد است، لذا به نظر ما خود تعهد یک نوع اعتبار است.

با توجه به مطالب ذکر شده گفته می‌شود، کسانی که قائل به استیلاء هستند می‌گویند یکی از التزامات بایع تعهد است. لذا چنین اشکالی به وجود می‌آید که با این استیلاء که یک امر حقیقی است چگونه امر اعتباری در آن وجود دارد. حقیقت بیع که یک امر واقعی است دیگر نمی‌تواند امر اعتباری را در درون خود داشته باشد.

1.1.1.3.1عوامل ملکیت

سنهوری می‌گوید[1] : «کان البیع فی القانون الرومانی عقدا لا ینقل المِلکیة بذاته» در قانون رومانی، به صرف عقد، ملک منتقل نمی‌شود. بعد از اضافه می‌کند چهار عامل باعث می‌شود که ملکیت منتقل شود:

    1. اشهاد: متعاملین کسی را به عنوان شاهد اخذ کند که شاهد باشد ملکیت منتقل شده است.

    2. تنازل قضایی: یعنی بایع بگوید که من ملکیت را منتقل کردم و اگر مشکلی پیش آمد، در دادگاه می‌گویم که این ملکیت را به تو انتقال داده ام.

    3. قبض

    4. تقادم: تقادم را ما اصطلاحا گذشت زمان می گوییم. یعنی اگر طرف استیلا پیدا کرد و زمانی هم گذشت و ایشان مخالفت نکرد، مِلک می‌شود.

بعد سنهور می‌گوید: «بل لم یکن البیع یُرَتِّب فی ذمة البائع التزاما بنقل المِلکیة کان البائع الی جانب التزامه بنقل حاله الحیازة بزمان التعرض الصادر من جهته أو الصادر من اجنبی»

1.1.1.3.2حل مشکل تلف مبیع از مال بایع قبل از قبض

مراد از ضمان تعرض این است که قبل از این که مشتری استیلا بر مبیع پیدا کند، اگر تلف شد، از مال بایع تلف شده است. این مطلب همانی است که ما می گوییم: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع.

مثلا من گفتم کتاب را فروختم، کتاب مِلک شما شد، قبل از این که من بروم در خانه کتاب را بیاورم، کتاب تلف شد، در حالی که کتاب مِلک مشتری بود و باید از مشتری حساب بشود، ولی گفته اند از بائع حساب می شود. اگر ملک مشتری شد ،چطور می شود شما ملتزم به مِلک بشوید و مع ذلک بگویید از مال بائع حساب می شود؟ علماء فرض را بر این گذاشتند که آناً ما به مِلک بائع برمی‌گردد و عقد منفسخ می شود،

با توجه به مبنای استیلاء، برای این که ظاهرا با این مشکل روبرو نشوند (چون این مشکل از اعتبار پیش آمد) آن ها گفتند با صرف عقد ملکیت منتقل نمی‌شود. بلکه وقتی آن کتاب را گرفت و استیلا پیدا کرد، مِلکش می‌شود.، پس اگر استیلا نشده، هنوز ملک منتقل نشده است تا از مال مشتری تلف شده باشد و اصلا مِلک او نشد، لذا مشکل راحت حل شد. چون تا استیلاء نشد، مِلک انتزاعی نیست، تا مِلک انتزاعی هم نبود، ملک اعتباری نیست.

بعد سنهوری می‌گویند: «و کان هذا یعتبر کافیا لتحقیق الغرض الذی یستهدفه البیع فما دام المشتری واضعا یده علی المبیع یحوزه حیازتا هادئة»

1.1.1.3.3قانون من حاز مَلک

قانون حیازت در رم باستان بود. این قاعده به عنوان نبوی پیش ما مطرح شده و بین علما هم خیلی مشهور شده که نبوی است. اما سندش ضعیف و مرسل است .لکن به عمل اصحاب منجبر می شود. البته نبوی بودنش واضح نیست. در کتاب وسیط حیازت را قانون روم باستان می‌داند.

سوال: منافاتی وجود ندارد که حیازت هم جزء قانون روم باستان باشد و پیامبر هم گفته باشد.؟

جواب: امکان که در نقل کافی نیست، این یک تفکری است که امکان کافی باشد، امکان کافی نیست،

سوال: اگر جبر اصحاب را قبول بکنیم مساله درست می شود؟

جواب: در بحث انجبار دو بحث وجود دارد. یکی بحث کبروی است. دیگری بحث صغروی است که اصلا این روایت هست؟اصحاب عمل کرده اند؟این بحث صغرویش هم باید بشود، وقتی چیزی در کلمات قدما نیست چطور می گوییم انجبار؟ اصلا اصل انجبار اول باید روشن بشود.

سوال: پس چرا در کتاب های فقهاء این را به عنوان روایت نقل می‌کنند؟

جواب: چیزی که فرض کنید در کتاب های قرن دهم مطرح شده است، چه ارزشی دارد؟ مثلا الناس مسلطون علی اموالهم در کتاب های قرن دهم مطرح شده است. این چه ارزشی دارد؟ مثلا اقرار عقلا علی انفسهم جائز، قدیمی ترین مصدری که فعلا داریم در کتاب ابن ادریس است که به عنوان معقد اجماع مطرح شده است. مرحوم صاحب وسائل تعبیر می‌کند، قد اشتُهر فی کتب الفقه الاستدلال بقوله صلی الله علیه و سلم اقرار العقلاء علی انفسم جائز. صاحب وسائل هم با این که اخباری است، با لفظ اشتُهر تعبیر می‌کند.

1.1.1.3.4بحث صغروی انجبار عمل اصحاب

ابن ادریس برای در قرن ششم است، ما به هر حال قرن پنجم و چهارم هم داریم. این طوری نیست که یک دفعه قرن ششم به وجود آمده باشد. خیلی از احادیث مشهور است اما چنین اشکالی دارند.مثلا الزموهم بما الزم به انفسهم را نه کلینی و نه صدوق این تعبیر را آورده است. شیخ طوسی در قرن ششم منفردا آن را آورده است. لذا این گونه موارد، انجباری ندارند.

یا مثلا کل ما امکن أن یکون حیضا فهو حیض، اصلا روایت نیست. این تعبیر در خلاف شیخ طوسی مطرح شده است، اصلش هم یک فتوایی است که بر مبانی خاص احناف است.حال روایت شده است و قبول نیز شده است و بحث انجبار را مطرح کرده اند و گفتند انجبار در این جا هست. اما باید گفته شود که به حدیث الزموا عمل نشده است زیرا چطور می شود که کلینی و صدوق آن را مطرح نکرده اند، بلکه هر دو معارضش را آوردند، بعد بحث انجبار اصحاب را مطرح کنیم. بله بعد از شیخ طوسی معروف شده است. حدیث ما امکن ان یکون حیض بعد از محقق تقریبا معروف شده است. چطور می شود یک حدیثی که در قرن پنجم شیخ طوسی مطرح کرده است، بگوییم منجبر به عمل اصحاب است.

1.1.1.3.5بحث صغروی انجبار عمل اصحاب به مصادیق مختلف

این حکم که اگر خوک ظرفی را لیسید، هفت مرتبه ظرف را تطهیر کنند، این را فقط شیخ طوسی از کتاب مسائل علی ابن جعفر نقل کرده است که ما حتی احتمال می دهیم که اصلا اشتباه بوده است.شاید نسخه اصلا روشن نبوده است. قبل از ایشان صدوق کتاب علی ابن جعفر پیشش بوده، مرحوم کلینی پیشش بوده، هیچ کس نقل نکرده است اما در تهذیب گفته شده است که هفت مرتبه شسته بشود. شیخ طوسی هم خودش در هیچ کتاب فقهیش این فتوا را نداده است.بعد ها هم مثل محقق در شرائع گفته است، هفت مرتبه شستن مستحب است، اولین کسی که ادعای اجماع می‌کند، مرحوم علامه است که می گوید هفت بار شستن اجماعی است. علامه قرن هشتم است.

ما یک نسخه دیگری هم از علی ابن جعفر که توسط بحار به ما رسیده است داریم.در هیچ نسخه علی ابن جعفر این مطلب نیست مگر در نسخه ای که شیخ طوسی نقل می کند. خود شیخ هم فتوا ندارد، به نظرم در خلاف، شیخ طوسی حکم خنزیر را حکم سگ گرفته است. دلیل مطلب را این گونه ذکر کرده است که خوک هم مثل سگ است. در حالی که این مطلب خیلی خنده دار است. یعنی تعجب آور است، پس حدیث برای اولین بار در مصادر ما در قرن پنجم مطرح شده است. اولین کسانی هم که بر آن فتوای صریح به وجوب دادند در قرن هشتم است، تدریجا ادعای انجبار هم شد، ادعا کردند که عمل اصحاب وجود دارد و مشهور است. محقق در شرائع می فرماید مستحب است. چون محقق نظر مبارکش به این است که اصحاب عمل نکردند، خود شیخ که عمل نکرده است در هیچ کتابی هم قبل از شیخ نیامده است. طبعا دعوای انجبار انصافا خیلی مشکل است.

سنهوری مطالبی دیگری را متذکر شده است که من در جلسه قبل سریعا آن را نقل کردم و آن مطالب مقداری اشتباه نقل شده بود که من تصحیحش می‌کنم. ایشان می‌گوید« إذا کان البیع لا یستلزم نقل الملکیة کان من طبیعته نقلها» مشکل ندارد که نقل مِلکیت در بیع باشد اما خودش به تنهایی برای نقل ملکیت کافی نباشد. بعد دلیل مطلب را این گونه ذکر می‌کند «اولا کان یجوز بالمشتری أن یشترط فی عقد البیع علی البائع أن ینقل له ملکیة المبیع» می‌گوید مشتری می توانست در عقد بیع بگوید من استیلا بر این پیدا می کنم به شرطی که مالکش باشم. یعنی اگر بیع بذاته ناقل ملکیت بود دیگر احتیاج به شرط نبود. البته این یک مطلبی است که هر چیزی را که عقل بذاته اقتضاء دارد، شرط کردن آن لغو است. اگر بنا بشود خود عقد یک اثری داشته باشد دیگر شرط آن اثر نمی شود.

مثلا در باب نکاح، ازدواج موقت جعل شده است. وقتی از کیفیت عقدش سوال می‌شود، امام می‌فرماید: عقد باید بوقت معلوم، باجل معلوم و بشرط معلوم باشد. از این بیان معلوم می‌شود که خود مهر در طبیعت عقد نکاح مطرح نیست. زیرا از مهر تعبیر به شرط شده است. مهر یک نوع شرط در ضمن عقد است. پس عقد موقت آن عقدی است که فقط در آن ضمان ذکر شده است اما مسئله مهر که ضروری است ماهیتا شرط است پس فرق بین عقد موقت و دائم این است که در عقد موقت این شرط الزامی است در عقد دائم الزامی نیست.

البته از این نکته نباید غافل شد که در حاشیه کتاب سنهوری عدم نقل ملکیت در بیع را به خاطر قانونی بوده است که در روم بوده است. یعنی آنها ملکیت را به غیر رومی منتقل نمی‌کردند لذا بحث استیلاء را مطرح کردند. اما به نظر من مشکلات دیگری بوده است که رفته رفته در زندگی بشر به وجود آمده است. مثلا در جاهای دیگر وقتی بچه ای با بچه ی دیگر معامله می‌کرد، دیدند نقل ملکیت به بچه با مشکل مواجه است لذا گفتند ملکیت منتقل نمی‌شود اما استیلاء اشکالی ندارد.