< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

97/10/04

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: کلمات فقهاء /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد محل نزاع در بحث معاطات بود. صاحب جواهر فرمود محل بحث در جایی است که متعاطیان قصد اباحه کنند. ولی شیخ فرمود از کلمات فقهاء به دست می‌آید که محل بحث در موردی است که قصد تملیک داشته باشند. محقق کرکی فرمود با معاطات ملکیت متزلزل حاصل می‌شود. شیخ فرمود این مطلب نیز خلاف کلمات فقهاء است. شیخ برای تبیین بعید بودن ادعای صاحب جواهر و محقق کرکی به طرح کلمات فقهاء پرداختند.

 

1بیع

1.1معاطات

1.1.1تحریر محل نزاع

اساسا چیزی که محل کلام بین علمای اهل سنت و شیعه از قدیم بوده است، جایی است که متعاطیان، قصد تملیک کنند. بعد بحث صورت گرفته است که ملک حاصل می‌شود یا نه؟ مرحوم شیخ مدعی است که خیلی بعید است که مراد فقهاء جایی باشد که قصد اباحه کنند. پس ادعای صاحب جواهر صحیح نیست. محقق کرکی فرموده است که مراد از اباحه در کلام فقهاء ملک متزلزل است و شیخ ادعای ایشان را نیز قبول ندارد.

1.1.1.1تحلیلی تاریخی فقه از لحاظ شکل مباحث فقهی

اصولا تاریخ فقه شیعه این گونه است که یک دوران، دوران رجوع به نصوص بوده است ( یعنی کتب فقهی ما همان متن روایات بود ). به تدریج این دوران انتقال به فقه یافت و احتمالا از قرن سوم به بعد، دوران انتقالِ از نصوص به فتاوا، پیدا شد و متون فقهی نوشته شد. تقریبا یک یا دو قرن این شیوه معمول شد. از جمله کتابهای این دوره فقه الرضا و رساله شریف ابن بابویه و ... می‌توان نام برد. به تدریج به این مرحله رسید که همان متون فقهی را یک مقدرای سر و سامان فقهی بدهند. مانند نهایه شیخ طوسی و مراسم و کافی ابو صلاح و .... بعد از این دوره ( مخصوصا که شیخ کتاب مبسوط را نوشت و یک فقه تفریعی نوشت ) شکل فقه عوض شد. یعنی موضوع فقه را از اهل تسنن گرفت ولی حکم شیعه را می‌نوشت. بعدها تقریبا شکلی که به عنوان شکل نهایی مطرح شده بود، در قرن هفتم توسط محقق در کتاب شرایع و علامه به وجود آمد. این نوع روش یک نوع جمع بین روش فقه تفریعی و نصوص بود. مثلا خوردن آب و نان در روایت وجود داشت و خوردن ریگ را اضافه کردند، در حالی که خوردن ریگ در روایت نبود ولی در فقه تفریعی بود.

در کتاب شرایع ابواب فقه عبارتند از:

    1. عبادات

    2. عقود

    3. ایقاعات( عتق و طلاق و ....)

    4. احکام( مثل غصب و ارث و دیات و قصاص ....)

تقریبا آنچه که بعد از شرایع آمده است بر همان ترتیب شرایع است. متعارف کتب اصحاب ما بر این است که کتاب شرایع را محور بحث قرار بدهند. شاید به این خاطر باشد که ایشان در فقه، جمع بین فقه تفریعی و ماثور کرده است و مسائلی که یا اثر نداشت و یا مشکلی داشت حذف شد و باعث شد که فقه انسجام پیدا کند.

1.1.1.2تحلیل تاریخی فقه شیعه از لحاظ استدلالی

از لحاظ نحوه استدلال باید گفته شود که عظمت شیخ مفید و شیخ طوسی بر خیلی از اصحاب تاثیر گذاشت. در مسائلی که نصی نبود، فتوای شیخ طوسی خیلی موثر بود. این که گفته شده است، بعد از شیخ، حدود 200 سال، اصحاب مقلد شیخ بوده است، درست است. ایشان تقریبا یک نوع ارتکاز فقهی بین اصحاب به وجود آورد. این ارتکاز در کتب علامه به اجماع تعبیر شد. لذا بنده گفته ام اجماعاتی که علامه ادعا می‌کند عمدتا از زمان شیخ تا زمان خودش است. ضابطه این مطلب این است که مسائلی که نصی در آن ها وارد نشده است و شیخ طوسی فتوایی داده است، تبدیل به ارتکاز شده است و در زمان علامه ادعای اجماع شده است.

بعد از علامه نیز تا مدتی این رویه بود. بعد در مسائلی که ادعای اجماع از طرف علامه شده بود شروع به مناقشه شد. بعد از علامه روش جدیدی در فقه به وجود آمد. مثلا در تحقق بعضی از اجماعات مناقشه شد. در بعضی از قواعد اشکال شد. مصدر بعضی از روایت مورد بررسی قرار گرفت. اصلا این بحث که اجماع حجیت دارد یا ندارد، مطرح شد. یکی از افرادی که در این جهت خیلی موثر است، محقق کرکی بود. بعد از ایشان تا حدی شهید ثانی است که موثر بوده است. بعد از شهید ثانی، مناقشات خیلی قوی از طرف محقق اردبیلی در ناحیه دلالت و سند روایات به وجود آمد. اما روش محقق اردبیلی ادامه داده نشد. بعد از این دوران اخباریها به وجود آمدند.

اصولیونی که بعد از اخباریه ظهور پیدا کردند خیلی زحمت کشیدند. آنها در مباحث خودشان به گونه ای عمل کردند که اشکالات اخباری ها وارد نباشد و از طرفی بعضی از مباحث اصولی را منقح کردند و در فقه به کار بردند. در زمان ما تصمیم گیری در مورد مباحث اصولی و فقی خیلی راحت است زیرا در طول تاریخ مباحث کنکاش شده است و خیلی از فکر ها در دسترس ما وجود دارد.

مثلا علامه در تذکره بحث معاطات را مطرح کرده است. جامع المقاصد این بحث را بررسی کرده است و گفته است که اباحه معنا ندارد بلکه باید قائل به ملکیت متزلزل شویم. صاحب جواهر دو احتمال دیگری نیز اضافه کرده است. مرحوم اصفهانی از بعضی نقل می‌کنند که مراد قا ئلین به معاطات در جایی است که اصلا انشاء در آن وجود ندارد، نه این که انشاء با فعل باشد.[1]

1.1.1.3کلام فقهاء در بحث معاطات

1.1.1.3.1ادامه کلام سید بن زهره در معاطات

«يدلّ على ما قلناه: الإجماع المشار إليه؛ و أيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به، و ليس على صحّته بما عداه دليل، و لما ذكرنا نهى صلّى اللّه عليه و آله و سلم عن بيع «المنابذة» و «الملامسة»، و عن بيع «الحصاة» على التأويل الآخر، و معنى ذلك: أن يجعل اللمس بشي‌ءٍ، و النبذ له، و إلقاء الحصاة بيعاً موجباً، انتهى.»[2]

1.1.1.3.1.1توضیح علی التاویل الآخر

منظور سید بن زهره از کلمه تاویل الاخر چیست؟ احتمال می‌دهم مراد این باشد که منظور از نهی از بیع حصاة، نهی از جهل در معامله باشد. احتمال دیگر نیز این است که به نحو معاطات باشد. یعنی ایجاب و قبول نداشته باشد.

نقص هایی که بر مکلف عارض می‌شود اقسام مختلفی دارد:

    1. نقصی که به لحاظ قدرت عارض می‌شود، اصطلاحا عجز گفته می‌شود.

    2. نقصی که به لحاظ ادراک باشد، اصطلاحا جهل گفته می‌شود. البته خطا و نسیان نیز از انواع نقص اداراکی است.

آیا مراد از نهی نبی از بیع منابذه، این است که این گونه بیعی شروط بیع را ندارد؛ مثلا ایجاب و قبول را ندارد؟ یا مراد این است که جهل و نقص ادراکی وجود دارد؟ لذا دو احتمال در روایت وجود دارد و کلمه تاویل دیگر را مطرح می‌کند.

ما الان وارد بحث از خود روایت نمی‌شویم. بعدا در مقام ادله معاطات به این بحث خواهیم پرداخت.

بعد مرحوم شیخ فرموده است مراد سید بن زهره ملکیت است. اساسا ما وارد بحث از این مطلب که مراد فلان عالم این است و یا فلان مطلب است، نمی‌شویم.

1.1.1.3.2کلام ابو الصلاح حلبی در کافی

«و قال في الكافي بعد ذكر أنّه يشترط في صحّة البيع أُمورٌ ثمانية ما لفظه: و اشتراط الإيجاب و القبول؛ لخروجه من دونهما عن حكم البيع إلى أن قال-: فإن اختلّ شرط من هذه لم ينعقد البيع، و لم يستحقّ التسليم و إن جاز التصرّف مع إخلال بعضها؛ للتراضي، دون عقد البيع، و يصحّ معه الرجوع، انتهى.»[3]

*از لحاظ قانونی باید عبارت کافی قبل از کلام سید ابن زهره بیاید. چون از حیث زمان، متقدم بر سید بن زهره است.

*مرحوم ابوالصلاح می‌فرماید: چون تراضی بوده است، جواز تصرف وجود دارد. در آینده هم خواهیم گفت که منظور از تراضی، همان اقدام است. اقدام، مقتضای تسلیط است.

*مراد از رجوع در کلام ابو الصلاح جایی است که خیار مجلس تمام شده است و خیاری در میان نیست.

1.1.1.3.3کلام محقق

«و قال المحقّق رحمه اللّه في الشرائع: و لا يكفي التقابض من غير لفظٍ و إن حصل من الأمارات ما دلّ على إرادة البيع، انتهى.»[4]

*به نظر بنده اگر اقوال علماء ذکر می‌شود باید همراه با تحلیل باشد. نقل اقوال خوب است ولی در صورتی که تحلیل شود. مانند تحلیلی که برای دوران تاریخی شکلی و محتوایی فقه ذکر شد. فایده این تحلیل این است که طبق بعضی از کتب شیعه اگر حکمی ذکر شود حتما روایت وجود داشته است. طبق بعضی از کتب، فتوا، مبتنی بر قاعده است. فقیه برای استنباط حکم در صورت اول، باید دنبال روایت بگردد و در آن تامل داشته باشد. ولی در صورت دوم باید در قاعده تامل کند. یا مثلا اگر ادعای اجماع شود باید بررسی شود که چه کسی ادعای اجماع کرده است. چون بعضی از ادعای اجماع ها، حاکی از فتوای ارتکازی در آن عصر بوده است. اما مرحوم شیخ حتی حیث زمانی کلام فقهاء را مراعات نکرده است. فضلا از این که بخواهد تحلیل های موثر را نقل کند.

پس نکات تحلیلی این چنینی موثر در نحوه استنباط است.

*مراد ایشان از من دون لفظ این است که بعت و اشتریت نباشد. بعدها یک قولی به وجود آمد که اگر لفظ بود ولی بعت و اشتریت نبود، معاطات صحیح و لازم است. مثلا گفته شود اعطنی بقلا بهذا المال. هر لفظی که دلالت بر بیع کند برای لزوم معاطات کافی است. لذا عبارت محقق به این معنا است که لفظ بعت و اشتریت نباشد نه این که هیچ لفظی نباشد.

1.1.1.3.4عبارت علامه در کتاب تذکره

«و قال في التذكرة في حكم الصيغة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها، فلا يكفي التعاطي في الجليل و الحقير، مثل «أعطني بهذا الدينار ثوباً»‌ فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: «خذ هذا الثوب بدينار» فيأخذه. و به قال الشافعي مطلقاً؛ لأصالة بقاء الملك، و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. و عن بعض الحنفية و ابن شريح في الجليل. و قال أحمد: ينعقد مطلقاً. و نحوه قال مالك، فإنّه قال: ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً، انتهى»[5]

*ارزش علمی اشهر. نسبت به مشهور کمتر است. در مقابل مشهور شاذ است اما در مقابل اشهر، مشهوراست. در محل کلام باید تعبیر به مشهور می‌کرد. چون قائلین به لزوم در باب معاطات خیلی کم است و قبل از این ایشان، قائل به لزوم فقط مرحوم شیخ مفید است.

 


[2] الغنیه ص214.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo