< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

97/07/24

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: بررسی تعریف مرحوم شیخ /تعریف بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد تعریف مرحوم شیخ بود. اشکال شده بود که تعریف ایشان به قرض نقض می‌شود زیرا در قرض هم تملیک عین به عوض است. استاد فرمود قرض تملیک عین بر نحو تضمین است بر خلاف بیع. بحث دیگری که رخ داد این است که آیا در قرض ملکیت حاصل می‌شود یا نه؟ استاد با توجه به یک روایتی فرمودند در قرض ملکیت حاصل می‌شود چون امام آثار ملکیت را مترتب کرده است.

 

1بیع

1.1تعریف بیع

1.1.1 اصل قرار گرفتن تملیک عین به عوض برای بیع

مرحوم شیخ می‌فرماید: «فقد تحقّق ممّا ذكرنا: أنّ حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلّا البيع، فلو قال: «ملّكتك كذا بكذا» كان بيعاً، و لا يصحّ صلحاً و لا هبة معوّضة و إن قصدهما؛ إذ التمليك على جهة المقابلة الحقيقيّة ليس صلحاً، و لا هبة، فلا يقعان به.»[1]

مرحوم شیخ می‌فرماید: هر کجا تملیک عین به عوض باشد، حقیقت آن بیع است. این مطلب را مرحوم صاحب جواهر نیز فرموده است. اما صاحب جواهر این گونه فرموده است که اصل در تملیک عین به عوض، بیع بودن است. ولی مرحوم شیخ می‌خواهد بفرماید این مطلب درست نیست که اصل در تملیک عین به عوض، بیع است بلکه حقیقت آن بیع است.

برای توضیح مطلب باید گفته شود که اصل به معنای ریشه است و در اصطلاح یک معنای عامی دارد که عبارت است از این که هر کجا عند الشک به آن رجوع می‌شود، اصل نام دارد. حال این اصل یا اصل لفظی است یا عقلائی است یا اصول عملی است. مرحوم شیخ می‌خواهد بگوید حقیقت بیع، تمیک عین به عوض است و اصلا شکی نیست تا اصل به معنای مذکور را مطرح کنیم. هر چند که مرحوم سید یزدی اشکال کرد و فرمود گاهی اوقات تملیک عین به عوض هست ولی بیع نیست بلکه یک عقد رضائی است.

البته ما از شیخ دفاع کردیم و گفتیم مرحوم شیخ می‌خواهد بگوید هر چند که ظاهرش عقد رضائی است اما در حقیقت بیع است. مرحوم صاحب جواهر هم بعد از چند سطر به این اصل اشکال می‌کنند. به نظر من اشکال مرحوم صاحب جواهر همان اشکال مرحوم سید یزدی است که چنین اصلی درست نیست زیرا گاهی اوقات تملیک عین به عوض هست ولی بیع نیست.

سوال: اگر ما کلام مرحوم شیخ را با دفاعی که استاد از ایشان به عمل آوردند بپذیریم، این سوال پیش می‌آید که فرق بین عقد رضائی که تملیک عین به عوض است به بیع که یک عقد شکلی است چیست؟

در جواب گفته می‌شود که در بعضی روایت این مطلب مطرح شده است که لفظ و کلام در عقود رکن اساسی است. یعنی اگرقرار داد ها رکن اساسی جامع باشد در قرار داد ها رکن اساسی آن ها لفظ است. اگر در یک بیعی شرط گذاشت بیع الشرط است اما اگر همین شرط را جزء عقد بیاورد، عقد رضائی است. عده ای همین بیمه را هبه معوضه می‌دانند. عده ای نیز بیمه را عقد مستقل می‌دانند. اگر عقد مستقل بود، عقد رضائی است. به نظر ما عقد بیمه غرری است. اما بعید نیست که اگر عقود رضائی را قبول کردیم یا صلح را قبول کردیم یک مقداری متعارف از غرر را قبول کردیم. حال اگر بیمه مقدار غرر متعارفی داشته باشد اشکال ندارد اما اگر غیر متعارف باشد باطل است.

حال این که این مطالب از کلام مرحوم شیخ استفاده می‌شود یا نه، خود شما تامل کنید. اگر مصب قرار داد بر تملیک عین به عوض باشد بیع است. اگر اضافاتی هم داشته باشد، شرط هستند. اما اگر مصب قرار داد مجموع تملیک عین و غیر آن باشد عقد رضائی است. پس جواب سوال را با این فارق می‌توان جواب داد. اگر مصب عقد بر تملیک عین به عوض باشد هر چند که ده شرط داشته باشد یا لفظ بیع باشد یا نباشد یا لفظ ملکت باشد یا نباشد، حقیقت این کار بیع است. اما اگر مصب قرار داد مجموعه آن باشد عقد رضائی است.

بعد مرحوم شیخ می‌فرماید اگر تملیک عین به عوض باشد و قصد هبه معوضه یا صلح کرده باشند، بیع واقع می‌شود. زیرا حقیقت تملیک عین به عوض، بیع است. بله اگر قائل بشویم که صلح و هبه معوضه نیاز به لفظ صریح ندارند و گفته شود که صرف قصد آنها کفایت می‌کند، صلح و هبه معوضه واقع می‌شود.

این که مرحوم شیخ این مطلب را مقید به هبه معوضه می‌کند برای این است که در هبه غیر معوضه لفظ صریح نیاز نیست. چون از عقود جائزه است و عقود جائزه نیاز به لفظ صریح ندارند.

به نظر ما اگر برای صلح یک نحوه عقد شکلی قائل به بشویم باید هم لفظ صریح و هم قصد صلح وجود داشته باشد. اما اگر گفتیم صلح یک عقد رضائی صرف است نیاز به لفظ صریح نیست.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo