درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی تعریف مرحوم شیخ /تعریف بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد تعریف بیع بود. مرحوم شیخ بیع را به انشاء تملیک عین بمال تعریف کرد. بعد یک سری اشکالات و نقوضی بر ایشان مطرح شد. در نهایت این بحث مطرح شد که تعریف بیع بر صلح نیز منطبق است. لذا تعریف مانع اغیار نیست. استاد فرمود صلح با بیع از دو منظر متفاوت است. اول این که مقصود در بیع با مقصود در صلح متفاوت است. دوم این که ماهیت حقوقی بیع با ماهیت حقوقی صلح متفاوت است.

1بیع

1.1تعریف بیع

1.1.1بررسی تعریف مرحوم شیخ از بیع

1.1.1.1جامع اغیار نبودن تعریف شیخ نسبت به هبه معوضه

مرحوم شیخ می‌فرماید: «و أمّا الهبة المعوّضة و المراد بها هنا: ما اشترط فيها العوض فليست إنشاء تمليكٍ بعوض على جهة المقابلة»[1] . مرحوم سید یزدی فرموده است[2] مراد مرحوم شیخ این است که اگر خود عوض در هبه شرط شده باشد. در مقابل جایی که شرط نشده باشد و خودش یک چیزی به عنوان هبه می‌دهد. مرحوم اصفهانی[3] در این جا سه قسم مطرح کرده است. یک قسم این است که شرط مال شده باشد. مثلا این کتاب را در مقابل آن خودکار هبه می‌کنم. قسم دیگر این است که شخص می‌گوید: این کتاب را به تو هدیه می‌کنم به شرطی که آن خود کار را به من بدهی. قسم دیگر این است که این کتاب را به تو هبه می‌کنم به شرطی که آن خودکار را به من هبه کنی. یعنی هبه در مقابل هبه باشد. چیزی که محل نقض است جایی است که شرط مال بشود. چون اگر گفت این کتاب را به تو هدیه می‌کنم به شرطی که خودکار را به من بدهی، تعریف انشاء تملیک عین بمال صدق می‌کند. این کلام فی نفسه خوب است. نکته فنی این است که ایشان نقض را در جایی فرض کرده است که حکمش، حکم بیع است. لذا اگر گفت این کتاب را به تو هدیه می‌کنم به شرطی که آن کتاب را به من بدهی، شرط فعل است. اگر قرار است به باب هبه نقض شود در جایی است که شرط فعل نباشد بلکه در مقابل مال قرار گرفته باشد.

پس چهار صورت در مجموع این دو کلمات به احتمال داده شد:

    1. شخص خودش عوض بدهد.

    2. خود مال عوض باشد

    3. دادن مال عوض باشد

    4. عقد هبه شرط شده باشد

1.1.1.1.1فارق بین هبه معوضه و بیع از منظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌خواهد بگوید در جایی اشکال به وجود می‌آید که خود مال عوض واقع شده باشد. نکته فنی در عبارت شیخ این است که هر چند که انشاء تملیک وجود دارد اما اگر شخص بخواهد قلم را بگیرد به خاطر خود معاوضه نیست چون مفروض این است که عقد هبه مجانی است. پس اگر مالک عوض می‌شود از جهت شرط است. در حالی که تعریف بیع در جایی است که به لحاظ معاوضی باشد.

مرحوم شیخ در باب صلح نکته را بر منشا متمرکز کرد. در باب هبه معوضه نکته را بر ادبیات برده است. یعنی علت مالک شدن عوض، به خود عقد نیست بلکه به جهت شرط است در حالی که در بیع مالک عوض شدن به خاطر خود عقد است. اساسا در باب عقود باید ادبیات و تعبیر را محاسبه کرد. پس در باب بیع انشاء تملیک عین در مقابل عوض است ولی در هبه انشاء تملیک عین به صورت مجانی است و مالک شدن عوض به خاطر شرط است. در بیع با یک تعبیر دو چیز انشاء شده است. هم معوض و هم عوض. اما در هبه معوضه تملیک مجانی انشاء می‌شود و تملک عوض از راه شرط به وجود آمده است. کلام ایشان درست است.

1.1.1.1.2فرق بین شرط و عقد

این کلام یک کاربرد کلی هم دارد. در باب قرار دادها باید تعبیر را ملاحظه کرد. گاهی اوقات عقد صورت می‌گیرد و گاهی اوقات شرط صورت می‌گیرد. عقد التزام ابتدایی است و شرط الترام در التزام است. مثلا کسی التزام داده است که فلان چیز به ملک شما دربیاید. بعد یک قیدی اضافه می‌شود که مثلا اگر فلان کار بشود این چیز به ملک در بیاید. در این جا یک التزام ضمنی اضافه شد. پس این که بعضی گفته اند شرط، همان عقد است، درست نیست. انشاء الله در محل مناسبش به این مطلب پرداخته می‌شود. مرحوم شیخ می‌خواهد بگوید که در بیع با خود عقد دو کار می‌شود و در هبه یک تملیک مجانی است و یک شرط وجود دارد که عوض را به تملک در می‌آید. هر چند که نتیجه متحد است اما محتوای آن ها متفاوت است. لذا نمی‌توان هبه را به عنوان نقطه نقض برای تعریف بیع مطرح کرد.

نتیجه: اختلاف صلح با بیع در منشا است و اختلاف هبه معوضه و با بیع در انشاء است.

بعد مرحوم شیخ می‌فرماید: «و إلّا لم يعقل تملّك أحدهما لأحد العوضين من دون تملّك الآخر للآخر» در باب بیع این گونه است که به مجرد گفتن بعتک هذا الکتاب بهذا القلم، کتاب منتقل به مشتری و قلم نیز منتقل به بایع می‌شود. حقیقت عقد نیز همین است که از حین عقد اثر مترتب بشود. «مع أنّ ظاهرهم عدم تملّك العوض بمجرّد تملّك الموهوب الهبة،» یعنی اگر گفت وهبتک هذا الکتاب بهذا القلم به مجرد عقد ملکیت حاصل نمی‌شود بلکه باید کتاب را بدهد تا قلم را مالک بشود. «بل غاية الأمر أنّ المتّهب لو لم يؤدِّ العوض كان للواهب الرجوع في هبته،» رجوع به خاطر مالکیت نیست بلکه به خاطر تخلف شرط است که رجوع می‌کند نه اینکه عقد هبه فاسد شده باشد. شیخ می‌توانست بگوید که در هبه تملیک به خاطر عقد است و تملک به خاطر شرط است اما در بیع تملیک و تملک به خاطر عقد بیع است «فالظاهر أنّ التعويض المشترط في الهبة كالتعويض الغير المشترط فيها في كونه تمليكاً مستقلا يقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقيقة المعاوضة و المقابلة مقصودة في كلٍّ من العوضين؛ كما يتّضح ذلك بملاحظة التعويض الغير المشترط في ضمن الهبة الاولى.»

1.1.1.1.3فارق بین هبه معوضه و بیع از منظر سید یزدی

مرحوم سید یزدی می‌فرماید[4] : بل أقول يعتبر في حقيقة الهبة المجّانية و اشتراط العوض لا يخرجها عن ذلك فإنّ المال الموهوب إذا ملك مجّانا فإنّ الشّرط ليس عوضا للمال و لذا لا يضرّ تخلّفه في ملكيّة المبيع أو الثّمن في البيع أيضا بل إنّما يوجب الخيار ثمّ إنّ ظاهر كلام المصنف قدّس سرّه بل جميع العلماء أنّ الهبة المعوّضة مختصة بما إذا كان العوض مذكورا على وجه الشّرط كأن يشترط على المتّهب هبة شي‌ء و يمكن أن يقال إنّ منها أيضا ما لو قال وهبتك كذا بهبتك كذا بأن يكون الهبة مقابلة بالهبة و الفرق بينه و بين صورة الشرط أنّه لو لم يهب المتّهب تكون الهبة الأولى باطلة لأنّ المفروض أنّها مقابلة بالعوض و مقتضى المقابلة بطلان أحد المتقابلين ‌بفقد الآخر به نظر ما بعید است که باطل باشد بلکه خیار تخلف شرط به وجود می‌آورد. بخلاف صورة الشرط فإنّه موجب للخيار لا البطلان و الفرق بينه و بين البيع أنّ في البيع المقابلة إنّما يكون بين المالين لا بين الفعلين بخلاف المقام. هر چند که این فرق وجود دارد اما نکته همان مطلبی است که ما گفتیم که در هبه تملیک به علاوه شرط وجود دارد.

مطلبی که ایشان فرمودند اجمالا درست است اما نکته فنی این است که در لغت عرب برای اشتراط گاهی اوقات باء را به کار می‌برند. معقول است که تملیک من متوقف بر این مال متوقف است. به هر حال چه باء بیاید و چه علی بیاید همان شرط است. در حقیقت ایشان نکته بحث را بر این مطلب متمرکز کردند که متعلق هبه خود مال است یا فعل هبه است. اما به نظر ما نکته بحث این است که در هبه یک تملیک وجود دارد و یک شرط وجود دارد. هر چند که کلام ایشان هم درست است. زیرا نکته کلام ایشان نیز همین مطلب است که وقتی باء به کار برده شد، عرف شرطیت می‌فهمند. لذا اگر باء به معنای مقابله بین دو مال باشد بیع است اما اگر باء قید تملیک و فعل باشد که به منزله شرط بشود، هبه است. پس کلام ایشان درست است اما نکته آن این نیست که ایشان فرمودند.