درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: مالیت داشتن عمل حر /تعریف بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد مالیت داشتن عمل حر بود. مرحوم اصفهانی این بحث را در دو مرحله بحث کردند. یکی بحث مالیت بود و دیگری بحث ملکیت بود. بحث مالیت تمام شد. نوبت به بحث ملکیت رسید. در این جلسه به بحث ملکیت داشتن عمل حر پرداخته می‌شود

1بیع

1.1تعریف بیع

1.1.1مالیت داشتن عمل حر

مرحوم اصفهانی دو بحث را نسبت به عمل حر قبل از معاوضه مطرح کردند. یکی بحث مالیت بود و دیگری بحث ملکیت عمل حر بود. نسبت به عمل عبد هر دو نکته بر آن صدق می‌کند. اما نسبت به عمل حر قبل از معاوضه هر دو نکته قابل بحث است. نسبت به مال ایشان فرمود قبل از معاوضه، عمل حر مال است. مثلا قبل از این که قرار داد بسته شود عمل حر مال است. نکته مالیت این بود که ملاک مالیت دو چیز است یکی رغبت عقلاء بود و دیگری ارزش مبادله ای بود. عملی که از حر صادر می‌شود، فی نفسه هر دو ملاک را دارد. بله فعلیت بذل و رغبت موقوف بر این است که یا به ذمه بگیرد و یا به تقدیر وجود عین باشد. مثلا خانه را به طرف مقابل بدهد تا منافع آن را استیفاء کند. ما گفتیم که نسبت به عمل حر به عهده گرفتن معنا دارد.

1.1.1.1ملکیت داشتن عمل حر

مرحوم اصفهانی می‌فرماید[1] : «وينتزع الثانية بملاحظة نحو إضافة الواجدية، إما بتبع واجديته للرقبة كعمل العبد، وإما بالأصالة كنفس الرقبة، وهذا المسمى بالمال ربما يكون له إضافة إلى أحد باضافة الملكية أو الحقية، وربما لا يكون - كالمن من الحنطة قبل التعهد، وكالمباحات قبل الحيازة، وكعمل الحر قبل وقوع المعاوضة -، والبيع مبادلة مال بمال، لا مبادلة مال مملوك بمال مملوك، وحقيقته التمليك لا تمليك المملوك حتى يعتبر كون المملك ذا مال، وإضافة عمل الحر إليه بنحو إضافة العرض إلى موضوعه، لا باضافة الملكية.»

*معروف این است که ملک را از مقوله اضافه شمرده اند. مرحوم اصفهانی احتمال داده است که از مقوله کیف باشد. نکته ای که در بحث ملکیت جا دارد که بحث شود این است که ملکیت که یک حکم وضعی است قابل جعل نیست. البته بعضی هم گفته اند که ملکیت از احکام وضعیه قابل جعل است. به نظر ما اگر اوائل ملک را در نظر بگیریم، ملکیت قابل جعل نیست. اما اگر زمان فعلی را در نظر بگیریم ملکیت به نحو استقلالی قابل جعل است.

1.1.1.2افتراق مال و ملک

مرحوم اصفهانی می‌فرماید: بین یک کیلو گندم که من به شما می‌دهم( تعهد) با این که اگر کسی مالک یک زمینی باشد، فرق می‌کند. در دنیای غربی های سه نحوه مال تصویر کرده اند. گاهی اوقات یک ماهی را در اقیانوس کذا فروخته می‌شود و گاهی اوقات همان ماهی در حوض کذا فروخته می‌شود و گاهی اوقات همان ماهی در دست من فروخته می‌شود. حال عمل حر فی نفسه و قبل از معاوضه در نظر گرفته شود، مثل همان ماهی در اقیانوس است و اگر گفت من این کار را انجام می‌دهم ماهی در حوض است و اگر کسی گفت عبد من این کار را انجام می‌دهد مثل ماهی در دست من است. صورت اول مال هست ولی ملک نیست. اما صورت دوم و سوم علاوه بر این که مال است ملک هم هست. ماهی در دست هم ملک است و هم مال است. ماهی در اقیانوس مال هست ولی ملک نیست. چون سیطره بر آن نیست. عمل حر نیز قبل از معاوضه مال هست ولی ملک نیست. خلاصه کلام مرحوم اصفهانی این است که عمل حر قبل از معاوضه مال هست ولی ملک نیست. لذا مرحوم اصفهانی تعبیر می‌کند مالیت گاهی اوقات اضافه به چیزی نیست. یعنی مال هست ولی ملک نیست. مثالی که ایشان مطرح می‌کند مباحات اصلیه قبل از حیازت را مثال می‌زند. عمل حر قبل از معاوضه نیز مثل ماهی در اقیانوس است. یا درخت در جنگل است. یا مباحات اصلیه قبل از حیازت است. لذا صرف مثلا نامه نوشتن مالیت دارد اما ملکیت ندارد. اما اگر بگوید نامه نوشتن را به عهده می‌گیریم، هم مال است و هم ملک است.

1.1.1.3صرف مالیت داشتن برای صحت بیع از منظر مرحوم اصفهانی

بعد مرحوم اصفهانی می‌فرماید: چیزی که برای بیع نیاز است، مالیت است. زیرا مبادله مال به مال است نه این که مبادله ملک باشد. هر چند که ما این تعریف را قبول نکردیم. چیزی که در باب بیع لازم است انشاء است. بدون انشاء بیع محقق نمی‌شود. بیع جزء اعتبارات است و بدون انشاء معنا ندارد. بعد می‌فرماید: عمل حر نسبت به خود شخص مانند نسبت عرض به معروض است.

1.1.1.4ملکیت انتزاعی و اعتباری

«نعم للحر السلطنة على التعهد بعمل وتمليكه الغير،»[2] سلنطت حر بر عمل خودش انتزاع ذاتی است نه این که انتزاع از چیز دیگری باشد. سلطنت بر تعهد یک چیز است و سلطنت بر خود عمل نیز چیز دیگری است. ملکیت من بر عمل خودم قبل از معاوضه انتزاعی صرف است و به نحو انتزاع از ذات است مثل امکان از خود ذات ممکن انتزاع می‌شود. اما بعد از تعهد ملک اعتباری است نه انتزاعی. لذا به ازاء آن مال قرار می‌گیرد.

محل بحث بودن ملکیت اعتباری

محل بحث ما ملک اعتباری است. زیرا هر انتزاعی، اعتباری نیست. مثلا یک کتابی را کسی دزدیده است و بر آن سیطره دارد و ملکیت انتزاعی می‌شود ولی ملکیت اعتباری را ندارد. از طرف دیگر هر اعتباری نیز انتزاعی نیست. مثلا من یک خانه ای در هندوستان دارم. در این جا ملکیت اعتباری هست ولی انتزاعی نیست چون بر آن سیطره ندارم.

فلا يقاس البيع بالاستطاعة و الضمان، فإن الاستطاعة لا تتحقق إلا بالملكية، فلا يكون عمل الحر قبل استيفائه بما بازائه محققا للاستطاعة، كما أنه حيث لا انتساب ملكي له إليه لا يندرج تحت عنوان من أتلف مال الغير فهو له ضامن، وحيث لا يدخل الحر تحت اليد فلا يكون عمله مأخوذا بتبعه كالعبد وعمله، حتى يندرج تحت قاعدة اليد، وأما استيفائه قهرا عليه فإنما يكون مضمنا لا لأنه مملوك للحر، بل لاحترام عمله فلا يذهب هدرا.»

عمل حر فی نفسه از قبیل ماهی در اقیانوس است. اما اگر بعد از معاوضه لحاظ بشود از قبیل ماهی در حوض است. عمل عبد از قبیل ماهی در دست است. پس عمل حر قبل ازمعاوضه ملک نیست. لذا از لحاظ مملوک بودن مورد ضمانت نیست هر چند که از حیث احترام داشتن مورد ضمانت هست.

مراد ایشان از ضمان ید همان قاعده علی الید ما اخذت است. ما در مورد این قاعده صحبت کردیم. این قاعده در نزد ما خیلی مشهور شده است. البته به نظر من روایت این قاعده خیلی مشکل دارد. ما قبلا نسبت به حکم عقلائی و بحث روایی ضمانت مفصلا بحث کردیم.