درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی کلام مرحوم اصفهانی /شک در اسقاط و انتقال حق /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در موارد شک بود. اگر در جایی شک شود که حق قابل انتقال است یا نه مثلا، تکلیف چیست؟ اگر کسی خواست ولایت بر دختر باکره خود را به دیگری انتقال دهد و شک شود که چنین ولایتی قابل انتقال است یا نه، چه باید کرد؟ مرحوم اصفهانی و استاد فرمودند در این موارد نمی‌توان به اطلاقات ادله ای مانند وصیت و یا صلح و غیره ذلک تمسک کرد. زیرا شک ما در ناحیه موضوع است و عموم این ادله شک از ناحیه حکم را برمی‌دارند.

1بیع

1.1حکم شک در اسقاط و انتقال حق

در جلسه قبل کلام مرحوم اصفهانی مورد بحث قرار گرفت. ایشان می‌فرماید: راه تمسک به عموم این است که موضوع احراز شود و از جهت سعه و ضیق حکم شک داشته باشیم به عموم رجوع می‌کنیم. مثلا اگر شک شود که زید عالم هست یا نیست. اکرم العلماء موضوع را درست نمی‌کند. نص کلام ایشان این است«فإن كان منشأ الشكاحتمال كونه حكما فلا مناص من الرجوع إلى الاصول دون العموم، لأن موضوعه الحق وهو مورد الشك، ولا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

وإن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط والنقل والانتقال - كحق الولاية - فالمعروف أنه مع احراز القابلية عرفا يتمسك باطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه ونقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، وليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية، بتوهم احتمال اندراجه تحت الحق القابل والحق الغير القابل، فإنهما عنوانان انتزاعيان من الحق الداخل تحت العموم والخارج عنه، لأن العام معنون بعنوان القابل والمخصص معنون بعنوان غير القابل.»[1]

1.1.1طریقه استنباط در محل بحث

ما برای روشن کردن مساله چند راه داریم. راه اول این است که باید ادله خود حق را باید بررسی کنیم. یعنی مثلا حق تحجیر که به وجود آمده است بررسی شود اگر از دلیل آن قابل اسقاط و نقل و انتقال بودن استفاده شد که خوب است. ثانیا سراغ دلیل دیگری می‌رویم که بگوید حق قابل انتقال یا اسقاط است. راه دوم این است که روایات گفته باشند هر حقی قابل اسقاط یا انتقال است. و علاوه بر این حق بودن بحث هم محرز باشد. راه سوم این است که اگر دو راه قبلی نبود این راه پیموده می‌شود. این راه عبارت است از این که به یک سری عمومات دیگری تمسک شود که عنوان دیگری دارد. مثلا عنوان صلح و ارث و وصیت. مثلا آیا می‌تواند در ضمن وصیت حق ولایت بر دختر باکره را به دیگری انتقال دهد؟ یا در ضمن ارث حق تحجیر به وارثان برسد. یا به وسیله صلح بر چیزی می‌توان حق ولایت را به دیگری انتقال داد. این عنوانات غیر از حق است. خصوصیت این عناوین این است که بیشتر به عقود رضائی شبیه است.

البته عبارات مرحوم اصفهانی خیلی ابهام دارد. بعضی از کلمات ایشان تشویش دارد.

1.1.1.1انتزاعی نبودن حکم اعتباری

این که مرحوم اصفهانی بحث عنوان انتزاعی را مطرح می‌کند درست نیست. بحث حق و حکم بحث اعتباری است و بحث انتزاعی نیست. انتزاعی چیزی است که منشا انتزاعش در خارج باشد. مانند فوقیت و تحتیت. اما بحث حکم و اعتبار این گونه نیست. حق قابل انتقال باشد یا نباشد دو نحوه اعتبار است و ربطی به انتزاعی ندارد.

1.1.1.2تعنون گرفتن عام مخصَّص به ضد خاص

در اصول یک بحثی مطرح است که وقتی عام به یک عنوانی مخصَّص شد، آیا متعنون به ضد خاص می‌شود یا نه؟ اگر گفت اکرم العلما الا الفساق معنایش این است که غیر فساق از علما اکرام شود. بعضی می‌گویند که متعنون می‌شود و بعضی هم می‌گویند متعنون نمی‌شود. دلیلشان این است که تخصیص شبیه موت است. مثلا اگر شب 20 عالم وجوب اکرام داشتند و دو تای آن ها مردند و 18 تا شدند، همان عنوان وجوب اکرام علماء باقی است و دارای عنوانی جدید نمی‌شود. در تخصیص هم عنوان جدیدی پیدا نمی‌شود.کانّ علمای فاسق مرده اند. این نظریه شاذ است و درست نیست و قانونی نیست. زیرا هدف از آوردن عام این است که وقتی شک شد به آن رجوع شود. اگر عنوان پیدا نشود شک برداشته نمی‌شود. پس علمای بعد از تخصیص تبدیل به علمای غیر فاسق می‌شود.

اگر متعنون شد آیا تقید هم می‌آورد یا نه؟ بعضی می‌گویند عدم نمی‌تواند قید شود وبعضی می‌گویند می‌تواند قید شود. به نظر ما تقید هم می‌آورد. یکی از نکات بحث استصحاب عدم ازلی همین بحث است.

بعد مرحوم اصفهانی می‌فرماید: ويمكن أن يقال: إن أدلة المعاملات في مقام انفاذ الاسباب شرعا عموما أو اطلاقا، فتارة يقطع بأن العين الفلانية قابلة للملكية والنقل ويشك أنه يعتبر فيه سبب خاص أو لا، فبعموم دليل الصلح أو الشرط نقول أنه يملك بالصلح والشرط، وأخرى يشك في اصل قبوله للنقل لا من حيث خصوصية سبب من الاسباب، ليقال إن الصلح سبب مطلق، وإنه كسائر اسباب النقل والاسقاط مثلا، والمفروض هنا الشك في اصل قبول الحق الخاص للاسقاط والنقل، لا من حيث قصور الصلح عن السببية في هذا المورد، فكونه قابلا للصلح عرفا معناه أن الصلح كغيره من الاسباب في هذا الموضوع، فلا منافاة بين احراز القابلية العرفية من هذه الجهة مع الشك في اصل قابليته للاسقاط والنقل.»

ایشان می‌فرماید اگر عرفا اصل قابلیت احراز شد می‌توان به اطلاق دلیل صلح تمسک کرد. به نظر ما این مطلب خیلی مشکل است. زیرا ادله صلح نمی‌گوید که کدام مورد قابلیت صلح را دارد.

بله در بعضی موارد این گونه است که مثلا یک عقد بیع به فارسی خوانده شده است و عرفا احراز شده است که بیع است ولی شک می‌کنیم که عربی باید باشد یا نه، به اطلاق می‌توان تمسک کرد.

بعد می‌فرماید: «نعم لو كان ما اشتهر أن لكل ذي حق اسقاط حقه - مما ورد في آية أو رواية أو كان معقد اجماع - لصح التمسك بعمومه أو اطلاقه لشمول هذا الحق المشكوك نفوذ اسقاطه، لكن لا اظن بأن تكون القضية المزبورة خبرا أو معقد اجماع معتبر، وإن كان مما اشتهر، لكن ظاهر الشهيد (قدس سره) في قواعده كما استظهره شيخنا الاستاذ في فوائده أن حق العبد قابل للاسقاط، حيث قال (رحمه الله): (والضابط فيه أن كل ما للعبد اسقاطه فهو حق للعبد، وما لا فلا كتحريم الربا أوالغرر.»