درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی کلام مرحوم اصفهانی /فرق بین حکم و حق /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد مساله اسقاط در حق بود. مرحوم اصفهانی اشکالی نسبت به این مساله داشتند. استاد فرمودند: مطلب ایشان فی نفسه صحیح است. یعنی اگر ثابت بشود که حق یک سلطنتی است که از سبب جعلی حاصل می‌شود، دیگر اسقاط نمی‌شود. مثلا کسی نذر بکند دیگر قابل اسقاط نیست زیرا سبب جعلی دارد و حکم تکلیفی است. اراده شخص در سبب جعلی نیست. بحث ما با ایشان در این نقطه است که حق را این گونه تعریف کرده اند حق چیزی است که در اختیار شخص است. اگر این گونه تعریف را بپذیریم قابل اسقاط است. مرحوم اصفهانی این تعریف را قبول ندارد و می‌گویند در اختیار شخص نیست بلکه از ناحیه سبب جعلی حاصل شده است.

1بیع

1.1فرق بین حق و حکم

1.1.1بررسی کلام مرحوم اصفهانی

1.1.1.1حکم شک در انتقال و اسقاط حق

مرحوم اصفهانی می‌فرماید[1] : «بقي الكلام: فيماإذا شك في القبول للاسقاط والنقل والانتقال،فإن كان منشأ الشكاحتمال كونه حكما فلا مناص من الرجوع إلى الاصول دون العموم، ظاهرا مراد ایشان از عموم این است که عموماتی هست که حق قابل استقاط است. لأن موضوعه الحق وهو مورد الشك، ولا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

وإن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط والنقل والانتقال - كحق الولاية – گفته شد که حق ولایت فقیه را مرحوم اصفهانی جزء حقوق قرار دادند. البته این کلام بعید است.

فالمعروف أنه مع احراز القابلية عرفا يتمسك باطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه ونقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، وليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية، بتوهم احتمال اندراجه تحت الحق القابل والحق الغير القابل، فإنهما عنوانان انتزاعيان من الحق الداخل تحت العموم والخارج عنه، لأن العام معنون بعنوان القابل والمخصص معنون بعنوان غير القابل.

در بعضی از موارد در نقل و انتقال چیزی شک می‌شود، بعضی گفته اند که به ادله نقل تمسک بشود. مثلا پدر که بر دختر باکره ولایت دارد، می‌تواند با وصیت این ولایت را به دیگری منتقل کند یا نه؟ در این جا باید دلیل ارائه بشود. عده ای به اطلاقات دلیل وصیت تمسک کرده اند ﴿من بدله بعد ما سمعه فانما یبدلونه علی الذین یبدلونه﴾ و گفته اند که این شخص حق دارد ولایت را به دیگری انتقال دهد. یا به اطلاقات صلح تمسک شود. الصلح جائز بین المسلمین مثلا گفته شود که در مقابل صد هزار تومان، امرنفوذ دختر را به تو انتقال دهم. پس شک ما در این است که آیا ولایت قابل انتقال هست یا نه؟ بعد به ادله وصیت و صلح ولایت را قابل انتقال می‌دانند.

سوال این است که این راه درست است یا نه؟ خیر. یعنی اگر در نقل و اسقاط یک حقی شک داشتیم ادله صلح مصحح آن نیست. زیرا موضوع ادله صلح این است که جایی که نقل درست است می‌توان بر آن صلح شود. و هکذا نسبت به ادله وصیت. پس جایی که مشکوک است این ادله نمی‌آیند.

1.1.1.2برداشته نشدن شک در ناحیه موضوع به وسیله اطلاق و عموم

طبیعتا شکی با اطلاق و یا عموم برداشته می‌شود که در ناحیه حکم است و شک در ناحیه موضوع را برنمی‌دارد. مثلا اگر گفت اکرم العلماء و بعد گفته شد لا تکرم الفساق منهم. بعد زید که قطعا عالم است، یک غیبتی کرد نمی‌دانیم از موارد استثناء است که فاسق نشده باشد یا گناه کرده است و فاسق شده است. در این جا بعضی می‌گویند شک در شبهه مصداقیه مخصَّص است و به عام رجوع می‌شود. در این موارد زیدی که فسقش مشکوک است باید اکرام شود. بر فرض که این مبنا را قبول کنیم آیا اکرام این شخص واجب است یا نه؟ بعضی می‌گویند بله چون قطعا عالم است. آیا شک ما نسبت به قاسق بودنش هم با رجوع به عام برداشته می‌شود یا نه؟ خیر. هنر عموم عام این نیست که شک در ناحیه موضوع را برنمی‌دارد. ممکن است بگوید که اکرامش واجب است و از ناحیه حکم، شک برداشته شود. اما نمی‌گوید فاسق نیست و شک در ناحیه حکم را از بین نمی‌برد. هر چند که در برداشتن حکم از ناحیه موضوع نیز محل اشکال است.

در محل کلام نیز این گونه گفته می‌شود. هر چند که به اطلاقات وصیت و صلح وقتی که شک می‌کنیم رجوع می‌کنیم ولی در این رجوع درجایی است که در حکم شک کنیم اما اگر در موضوع شک داشته باشیم و اصل انتقال آن محرز نیست دیگر به اطلاق آن رجوع نمی‌شود.

در عبارات قانونی متاخرین ما این گونه تعبیر می‌شود که ادله صلح مشرِّع نیست. اطلاقات ادله وصیت و صلح نمی‌گویند که قابل نقل و انتقال است. اولا باید احراز شود که قابل انتقال است ثانیا اگر مثلا عوض مجهول بود با صلح می‌توان آن را انتقال داد.

این مطلب یک نکته کلی است که در خیلی از موارد از آن استفاده می‌شود. مرحوم اصفهانی نیز همین مطلب را می‌خواهد بگوید هر چند که به این وضوحی که ما گفتیم نیست.

1.1.1.3مشرِّع نبودن الناس مسلطون علی اموالهم

شبیه این بحث در الناس مسلطون علی اموالهم نیز جاری است. بعضی می‌گویند هر گونه تصرف را به وسیله این دلیل اثبات می‌کنیم. مثلا یک عقدی است که صحت آن مشکوک است با این دلیل آن را تصحیح می‌کند. مثلا بیمه معلوم نیست که درست است یا نه، به این دلیل آن را تصحیح می‌کنند. در حالی که موضوع آن در جایی است که اصل تصرف صحیح باشد بعد از جهاتی اشکال داشته باشد و با این دلیل آن را تصحیح می‌کنیم. هر چند که روایت بودن این دلیل محل اشکال است. احتمال می‌دهم که این دلیل از غیر اسلام وارد اسلام شده است. مخصوصا رم باستان که حالت قانونی داشته است.

مضمون این دلیل ارتکاز عقلاء است اما تمسک به اطلاقش یک قانون است. این دلیل مشرع نمی‌تواند باشد. اگر یک عملی شک شود. مثلا در نقل یک چیزی شک شود یا در فعل خودش نسبت به مالش شک شود( مثلا شخص می‌تواند کتاب خودش را در آب بندازد و اتلاف کند) در این گونه موارد نمی‌توان به اطلاق این دلیل تمسک شود و جواز و اباحه تصرفات را درست کرد.

بر فرض که روایت باشد( به نظر من روایت نیست بلکه یا از قوانین رم باستان وارد اسلام شده است و یا ضرب المثل است) معنای این دلیل این است که در تصرفاتی که قانون وشرع اجازه داده است می‌توانید تصرف کنید. نه با عقد بیمه ای که صحتش مشکوک است نقل و انتقال بدهید، یا کتاب خود را بسوزانید.