درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: فرق بین حکم و ملک و حق /تعریف بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد کلام مرحوم اصفهانی بود. ایشان در صدد بیان فرق بین حکم و حق و ملک بود. استاد در جلسه قبل در مورد اعتباریات بحث کردند زیرا حق و حکم و ملک در اعتباری بودن مشترک هستند. ایشان فرمودند در اعتباریات چیزی که نیست هست می‌شود و به مقدار ابراز اعتبار صورت می‌گیرد.

1بیع

1.1تفاوت حق و حکم و ملک

1.1.1اسقاط در حق

مرحوم اصفهانی معتقد است که اسقاط در لغت به معنای ازاله است. ظاهر این لفظ در مورد حق این است که حق را از بین می‌بریم. ادعای ایشان این است که حق را نمی‌شود اسقاط کرد. مانند ملک که قابل اسقاط نیست. اگر شارع برای کسی سلطنت جعل کرد دیگر قابل اسقاط نیست.

مرحوم اصفهانی می‌فرماید[1] : «في قابلية الحقوق للاسقاط والنقل والانتقال:فنقول: أما الاسقاط فليس معناه العفو كما توهم» در حقیقت به نظر ما توهم نیست بلکه معنای اسقاط همین است. کلمه عفو در لغت عرب عفو به این معنا بود که در بیابان ها وقتی جای پای حیوانی یا انسانی باقی می‌ماند و بعد از چند روز که اثر آن از بین می‌رفت، کلمه عفو الاثر را به کار می‌بردند. پس عفو به معنای از بین بردن است. عفو به معنای بخشش نیست.

«إنه وإن كان يناسب السلطنة على الغير لكنه لا يلائم جميع موارد الحقوق، فإن منها حق التحجير الذي لا شبهة في اسقاطه، مع أن السلطنة فيه ليست على الغير» در این گونه موارد حق قابل اسقاط است ولی سلطنتی بر غیر ندارد.

فاسقاط الحق بمعنى رفع الاضافةالخاصة، أو اخراج المورد عن كونه طرفا للاضافة كما سيجئ إن شاء الله تعالى»

مراد از اسقاط در این جا لازمه آن است یعنی رفع اضافه خاصه است. مثلا کسی یک جایی را تحجیر کرد و احق بود. بعد حق را اسقاط کرد. یعنی آن اضافه ای که با زمین داشت رفع می‌کند. یا مورد را از محل اضافه حق خارج می‌شود.

«وأما كون الحق في نفسه قابلا للاسقاط دون الحكم، فليس من اجل أن الحكم أمره بيد الحاكم، لأن الحق والملك بناء على أنهما أمران اعتباريان هما أيضا اعتبار من الشرع أو العرف، وأمر الاعتبار وضعا ورفعا بيد المعتبر. وليس الفارق بين الحق والحكم أن من له الحق مالك لشئ يكون أمره بيده، فله اسقاطه كما توهمه جماعة، لأن مقتضى مالكية الانسان لعين أو عمل وسلطنته عليهما هو أن أمر العين والعمل بيده، لا أمر الملكية والسلطنة بيده، فالمالك يملك العين لا الملكية، والملكية مضافة بذاتها إلى الانسان لا باضافة أخرى، وكذا الاضافة المعبر عنها بالحق مضافة إلى الانسان بذاتها لا باضافة الملكية، فدعوى أن الانسان مالك للحق غلط.»

والتحقيق: إن سنخ الاحكام التكليفية مع سنخ الاعتبارات الوضعية متفاوتان، فإن البعث والزجر سواء كانا منبعثين عن مصلحة ومفسدة ملزمة أو غير ملزمة يكونان مقدمة لتحقق الفعل أو عدم تحققه، فما لم يتحقق مقتضاهما لا يعقل سقوطهما إلا بفوات موضوعهما، فليس للشارع أيضا اسقاطهما.» مثلا در باب امر و نهی سقوطشان تابع فوات موضوع بشود. یعنی با عصیان و امتثال موضوع آنها منتفی است. بعضی هم فوات ملاک و یا حصول ملاک نیز مسقط امر است.

«ولذا قلنا بأن النسخ الحقيقي قبل حضور وقت العمل غير معقول أن المفروض إن كان اشتمال الفعل في وقته على مصلحة باعثة على البعث، فلماذا رفع البعث؟! وإن لم يكن كذلك فلماذا جعله؟! مع أن البعث إلى الفعل في وقت لجعل الداعي إليه في ظرفه، مع رفعه في ظرفه متنافيان، فهذا سنخ حكم يترقب منه الفعل أو الترك، فلا يسقط إلا بالفعل أو الترك، وليس هذا الملاك متحققا في اعتبار الملكية أو الحقية، فهو طبعا لا يأبى عن الرفع، غاية الامر أن ثبوته كما كان بالتسبب إليه بماجعله الشارع سببا لوضع اعتباره،» مثلا شارع می‌گوید اگر عقد نکاح را ایجاد کردید علقه زوجیت به وجود می‌آید

كذلك لابد في سقوطه من التسبب إليه بما جعله الشارع سببا لرفع اعتباره، همچنین برای رفع زوجیت حتما باید صیغه طلاق خوانده شود و اسقاط علقه باید با صیغه طلاق باشد. بدون اجرای صیغه، اعراض از علقه زوجیت کفایت نمی‌کند.

«ولذا قلنا بأن الاعراض عن الملك لا يوجب سقوط الملكية أو سقوط المملوك عن الملكية فإن السقوط كالثبوت يحتاج إلى سبب جعلي.» پس حق و ملک هر دو قابل اسقاط نیستند. اگر شارع گفت حق خیار را می‌توانید اسقاط کنید چون اسقاط معنا ندارد باید توجیهه کرد. توجیه آن این است که شخص خودش را از طرف اضافه خارج کند.

إلا أن التحقيق: أن الاسقاط هو رفع الاضافة، ويلزمه خروج الطرف عن الطرفية، لا أنه عينه، فإن الغرض إن كان إسقاط من أصله كان سقوطه منافيا لثبوته، وأما إن كان سقوطه عن نفسه فهو لا ينافي ثبوته لغيره. حقیقت اسقاط از نظر قانونی این است که اضافه را نسبت به چیزی که پیدا کرده است از بین می‌برد.

به نظر ما این تفکرات اشکال دارد. در اعتبارات به اندازه ابراز محقق می‌شود. اگر کسی گفت حق خیارم را اسقاط کردم ظاهرش در این است که آن را از بین برده است. لذا گفتن از بین بردن طرف اضافه نیاز به بیان بیشتری دارد.

«وبالجملة: الاسقاط كالنقل يضاف إلى نفس الحق، فإن الحق - المقابل للعين والمنفعة وعمل الحر في كلام المصنف (رحمه الله) وغيره - نفس الاضافة، لا متعلقه الذي لا يخرج عن كونه أحد الاشياء المتقدمة، وبهذا المعنى أشكل المصنف (رحمه الله) فيما سيأتي إن شاء الله تعالى على جعل الحق عوضا بأنه ليس بمال، مع أنه متعلقه مال قطعا،» به نظر ما این کلام اشکال دارد. زیرا حق به عقد تعلق پیدا می‌کند و به عین و مال تعلق پیدا نمی‌کند.

بله در تحجیر درست است که به عین تعلق می‌گیرد ولی به خاطر این است که تحجیر یک خصوصیت خاص دارد. پس ایشان اسقاط را به معنای ازاله و اعدام قبول نکردند.

تحلیل ارتکاز مرحوم اصفهانی نسبت به عدم پذیرش معنای معروف اسقاط

من فکر می‌کنم که ارتکاز ایشان این گونه است که اولا هم حق سلطنت است و هم ملک سلطنت است. چگونه می‌شود گفت که ملک قابل اسقاط نیست ولی حق قابل اسقاط است. ما گفتیم در جایی که ما قانون داریم و یک اعتباری را به وجود می‌آورد یک حکم تکلیفی به وجود می‌آید. در این جا که اعتبار می‌شود یک قانون گذار داریم و یک عمل داریم و یک مکلف داریم. مثلا یک شارع داریم و یک نماز خواندن دایم و یک مکلف داریم. مکلف هم نمی‌تواند اسقاط کرد.بلکه باید موضوعش مرتفع شود. چون چیزی برای ملکف قرار داده نشده است. درمورد ملک هم این گونه است. وقتی ملک شخصی قرار داده می‌شود اگر بخواهد اسقاط صورت بگیرد از طریق انتقال است. پس مکلف بما هو مکلف حق اسقاط ندارد. اما در مورد حق غیر از این مطالب، یک حق شخصی به مکلف داده است. بر خلاف ملک و حکم که چنین خصوصیتی وجود ندارد. مثلا شارع می‌گوید شما می‌توانید نذر کنید. در این جا یک حق اراده شخصی به ملکف می‌دهد که تا حدودی دستش باز است. در بحث احکام وضعی مانند عقود در بعضی از موارد حق اراده شخصی را به مکلف می‌دهد. مثلا می‌گوید بیع لازم است اما اگر در مجلس بودید می‌توانید عقد را به هم بزنید.

ثانیا به نظر می‌آید که مشکل دیگری در ذهن مرحوم اصفهانی بوده است. مثلا در حق الخیار نمی‌شود گفت که حق از یک لحاظ عقد را از بین می‌برد و از یک لحاظ عقد را لازم می‌کند. چگونه می‌شود که اعمال حق دو نتیجه داشته باشد؟ یا امضاء حق باشد و یا از بین بردن حق باشد. آیا اسقاط و امضاء از لحاظ قانونی متحد هستند یا نه؟

به عبارت دیگر اگر معنای اسقاط همان ازاله باشد لازمه اش این است که ازاله حق با امضاء متحد باشد. در حقیقت عقد در زمان خیار به منزله یک طناب شُل است. عدم اعمال حق به این معنا است که عقد را به حال شُلی رها کردیم. امضاء یعنی محکم کردن عقد. رد به معنای از بین بردن است. حال سوال این است که اسقاط به چه معنا است؟ اگر به معنای به حال شُلی رها کردن عقد باشد که برگشت به عدم اعمال می‌کند. اگر به معنای محکم کردن عقد باشد که به امضاء رجوع می‌کند. لذا اسقاط را باید این گونه معنا کرد که طرف اضافه را از بین برد.

جواب این است که ما نیاز نداریم اسقاط را به معنایی که مرحوم اصفهانی ذکر کرد، معنا کنیم. زیرا اسقاط به معنای از بین بردن تزلزل عقد در عقد خیاری است مثلا. این معنا به امضاء نیز رجوع نمی‌کند. زیرا درامضا لزومی که به وجود می‌آمد از جانب خود شخص بود ولی در اسقاط لزوم از طرف قانون گذار می‌آید. مثلا شارع گفته بود که عقد بیع لازم است. بعد درخیار مجلس حق از بین بردن را به شخص داد اگر شخص آن حق را اسقاط کند به این معنا نیست که آن را امضا کرده است بلکه به این معنا است که لزومی که شارع حکم کرده بود، باشد. پس در اسقاط و امضاء لزوم وجود دارد. اما لزوم در اسقاط از جانب شارع است و در امضاء از طرف شخص است. یعنی خود شخص لزوم را به وجود آورد.