درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: فرق بین حق و حکم و ملک /تعریف بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد حق و حکم و ملک بود.به نظر استاد اگر در جایی مقنِّن سلب سلطنت بکند حکم است اگر جعل سلطنت بکند ملک است و اگر در جایی جعل سلطنت بر سلطنت بکند حق است. هر چند که اگر موارد استعمال حق در قرآن و روایات تتبع شود حق به این معنایی که گفته شد مشکل است که استعمال شده باشد. در فقه شیعه اولین کسی که این بحث را مطرح کرده است شهید اول در کتاب قواعد است.

1بیع

1.1فرق بین حق و حکم و ملک

1.1.1بحث ولایی حق

بحث ولایی حق مهم است. اگر در جایی دلیلی نداشتیم می‌توانیم فتوا را به عنوان حکم ولایی بیان کرد. اساسا این که حق قابل اسقاط است یا نیست، از شاخصه های حق است. به طور طبیعی شاخصه حق این است که قابل اسقاط است. مرحوم اصفهانی در این نکته تامل دارند. بعد هم وارد حقیقت اسقاط شدند که آیا در حق اسقاط معنا دارد یا نه؟

1.1.1.1محدوده اعتباریات

اساسا امور اعتباری یک حقیقت خاص خودش را دارد. غیر از امور متاصله و حقیقی است. وعاء اعتبار یک ضوابطی دارد. وعاء اعتبار چیزی نیست. بلکه به دست معتبِر است. در امور اعتباری همین که اعتبار کرد، هست می‌شود. بر خلاف امور تکوینی که هر چیزی علت خاص خودش را دارد و به دست معتبر نیست. در امور اعتباری چون حقیقتا نیست و به اعتبار هست می‌شود، به همان مقدار ابراز هست می‌شود.

این مطلب را در ضمن مثال توضیح می‌دهیم.مثلا در باب تداخل اسباب و عدم تداخل اسباب بحث این گونه مطرح شده است که اگر در یک دلیلی گفته شود اذا بلت فتوضا و در دلیل دیگر گفته شود اذا نمت فتوضا دو نحوه تحلیل دارد. اگر بول و و نوم عنوان مشیر به وجود حدث باشد قائل به تداخل اسباب می‌شویم و اگر عنوان مشیر نباشند و هر کدام موضوع علی حده باشد قائل به عدم تداخل می‌شویم. حال اگر شک شود که اصل اولی مشیریت عناوین است یا موضوعیت داشتن آن ها است، اصل موضوعیت داشتن است. سرّ این مطلب که اصل موضوعیت است این است که مشیر بودن عنوان یک بیان زائدی است که از مقام ابراز استفاده نمی‌شود. این که عنوان نوم و بول اشاره به حدث باشند زائد بر ابراز امر اعتباری است. پس نکته بحث این است که اعتبار به مقدار ابراز است.

یا مثلا در بحث تقسیط ثمن نسبت به اوصاف و اجزاء گفته می‌شود که ثمن بر آن ها توزیع نمی‌شود. زیرا از مقام انشاء و ابراز چنین تقسیطی استفاده نمی‌شود. تنها در وصف صحت است که به دلیل خاص ثمن در مقابل وصف صحت قرار می‌گیرد.

یا مثلا اگر کسی بچه اش مریض شد و رفت دارو خانه دارو گرفت و برگشت دید که بچه اش خوب شده است. در این صورت نمی‌تواند دارو را برگرداند و بگوید من دارو برای مریضی بچه ام می‌خواستم و حالا خوب شده است پس این دارو را بگیر. فروشنده می‌تواند بگوید در مقام ابراز تو گفتی دارو می‌خواهم و من هم فروختم لذا در مقام ابراز خریدن مشروط به مریض بودن بچه نبوده است.

لذا اصل اولی در باب عقود این است که باید الفاظی به کار برده شود که صراحتا دلالت داشته باشد. مثلا اگر یک خانمی بگوید من با تو تا آخر عمر زندگی می‌کنیم، برای به وجود آمدن علقه زوجیت کفایت نمی‌کند. زیرا مفاد عقد نکاح علقه زوجیت است نه این که زندگی کردن با هم باشد.

1.1.1.2غرری بودن طبیعت عقود رضائی

این مطالب یک مطالبی است که دنیا نیز اثر دارد. سنهوری[1] می‌گویند دنیا به این سمت هستند که عقود رضائی[2] را در دنیا رواج بدهند. به نظر من عقود شکلی لازم است که در جامعه رواج پیدا کند. زیرا طبیعت عقود رضائی غرری است و اگر مشکلاتی به وجود بیاید اختلاف به وجود می‌آید. اما مثلا بیع یک عقد لازم است و اگر مشکلی به وجود بیاید با اصل لزوم می‌توان مشکل را برطرف کرد.

هر چند که بعضی از فقهای شیعه به آیه تجارة عن تراض تمسک کردهاند و گفته اند اگر مبیع مجهول باشد بیع اشکالی ندارد. در حقیقت در این استدلال به عقود رضائی رو آورده شده است. هر چند که تمسک به ظاهر آیه خوب است اما مهم این است که فقهای شیعه و سنی در بحث غرر به سنت رسول الله تمسک کرده اند و پیامبر نهی از بیع غرری کرده است. لذا سنت پیامر حاکم بر ظهور آیه تجارة عن تراض است و آیه مبارکه را تفسیر می‌کند.

1.1.1.3محدوده عقود شکلی و رضائی

در اسلام دو نحوه التزام رضائی داریم و امضاء شده است. یکی صلح است و دیگری شرط است که در ضمن عقد است. یعنی التزام رضائی مستقل و التزام رضائی ضمنی. این که صلح صحیح است تا جایی که مخالفت با شرع نکند نیز اشاره به این معنا است که عقود رضائی نیز دارای محدوده هستند. محدوده عقود شکلی در دایره شکل آنها است. محدوده عقود رضائی محدودیتش به قانون کلی است. مثلا صلح تا جایی جایز است که حلالی را تبدیل به حرام نکند و یا حرامی تبدیل به حلال نکند. پس صلح که یک عقد رضائی است باید با قانون کلی مخالفت نکند. در شرط که یک التزام ضمنی است نیز این مطلب جاری است. در شرط دست مردم باز است ولی باید با قانون مخالفت نکند. متعاقدان می‌توانند هر گونه شرطی بگذارند مادامی که منجر به مخالفت نشود.

1.1.1.4عدم صحت تعریف بیع به تبدیل دو طرف اضافه

پس امور اعتباری اولا واقعیت ندارند و به دست معتبر است و ثانیا به مقدار ابراز اثر دارند. نتیجه این مطلب این است که لوازم آن حجیت ندارد. چون واقع را لحاظ نمی‌کند تا لوازمش حجیت داشته باشد. لذا گفته می‌شود که در بیع اعتبار تملیک می‌کند. از لوازم تملیک این است که مالک عوض شود و تبدیل دو طرف اضافه باشد. ولی چون از لوازم است حجیت ندارد هر چند که با تملیک طرفین هم عوض می‌شوند. لذا این که بعضی بیع را به تبدیل طرفی الاضافه تعریف کرده اند، درست نیست.

مرحوم نائینی می‌فرماید[3] : برائت شرعیه به معنای نفی حکم در مقام ظاهر است. لازمه نفی حکم، نفی عقوبت است. وقتی حکم نیست عقوبت معنا ندارد. برائت عقلی هم به معنای نفی عقوبت است و لازمه نفی عقوبت نیز نفی حکم در مقام ظاهر است. به نظر ما عدم عقوبت لازمه نفی حکم نیست بلکه از آثار نفی حکم است. وقتی حکم ظاهری نبود آثار جزایی مترتب نمی‌شود. البته آثار جزایی که به عنوان عصیان بر حکم مترتب می‌شود در جایی که برائت جاری می‌شود، مترتب نمی‌شود. اما بعضی از چیزها از آثار واقع است مثلا اگر کسی شیشه کسی را شکست باید عوض آن را بپردازد زیرا پرداخت از آثار واقع است. نسبت به برائت عقلیه هم مرحوم نائینی فرموده است که لازمه نفی عقوبت، نفی حکم ظاهری نیست. زیرا معنای عدم ترتب احکام جزایی به معنای نفی حکم ظاهری نیست و لازمه را قبول نمی‌کند.

در محل کلام مرحوم اصفهانی در مورد اسقاط فرموده است خروج از طرف اضافه است نه این که به معنای ازاله حق باشد. این کلام باید بررسی شود. ادامه بحث در جلسه آینده.