درس خارج اصول استاد جزایری

موضوع : اقتضاء ‌النهی‌ للفساد/نهی ‌از ‌معامله/ نهی از مسبب؛

محقق خویی در کتاب محاضرات می‌فرماید: بحث در آن‌جاست که مسبّب، متعلق حرمت تکلیفی باشد. در معنای مسبب دو احتمال وجود دارد؛ ملکیت شرعیه و ملکیت انشائی متعاملین.

لکن معقول نیست که مراد از مسبب، ملکیّت شرعیه باشد؛ چون حرمت به فعل مکلّف تعلق می‌گیرد و حال آن‌که ملکیّت شرعی اعتباری از جانب خداوند است. اما چون حرمت فعل الهی معنا ندارد، مراد از مسبب نمی‌تواند ملکیّت شرعیه باشد.

احتمال دوم این است که مراد از مسبب ملکیّتی باشد که متعاملین انشاء می‌کنند. متعاملین در زمان بیع صیغه می‌خوانند که حاصل آن انشاء ملکیّت است. ملکیّتی که در اعتبار آن‌ها محقق و إبراز شده، فعل مکلف است و صلاحیّت تحریم را دارد.

اگر مراد این باشد، نهایت دلالت نهی، مبغوضیّت نسبت به این انشاء خواهدبود. لکن این مدلول هیچ ملازمه‌ای با فساد ندارد؛ نه عقلا و نه عرفا؛ مثلا اگر کسی در اثنای نماز بگوید: «بعتُک ما عُلِم بما عُلِم»، بیع قطعا مبغوض و حرام خواهد بود؛ زیرا نماز را باطل کرده‌است. اما دلیلی بر بطلان این بیع نیست. مکلف اختیار مال خود را داشته و آن را فروخته؛ لکن ضمن حماقتی که منجر به بطلان نماز شده‌است.

حرمت بطلان نماز، مقتضی فساد بیع نیست. مبغوضیّت ربطی به فساد نداشته و فساد هم ربطی به مبغوضیّت ندارد.[1]

اولاً این مثال اشتباه است. گاهی حرمت موجب بطلان نماز می‌شود. در این مثال، سبب، منهی واقع شده ‌است؛ زیرا اجرای صیغه با خود نماز منافات داشته و موجب حرمت آن شده است. اما بحث ما در این است که مسبب -یعنی نقل و انتقال- مبغوضیّت داشته باشد؛ مانند ملکیّت کفار بر اسلحه یا بر قرآن. لذا باید مثالی پیدا کرد که مبغوضیت در خود مسبب باشد.

اما این‌که فرمودند: تعلق نهی به ملکیت شرعیه معقول نیست، حرف درستی است؛ زیرا تعلق حرمت به فعل الله معنا ندارد. بنابراین، آن ملکیّتی مبغوض است که انشاء شخصی بوده و به تبع آن اعتبار عقلائی و سپس اعتبار شرعی تحقق می‌یابد. (البته این مطابق برخی از نظرات است.) هرچند مبغوضیّتِ فعل‌الله، غیر معقول است، اما این مبغوضیت در اعتبار شخصی امکان دارد. وقتی ملکیّت شخصی و اعتبار شخصی حرام و منهیٌ عنه باشد، مبغوضیّت به خود مسبب تعلق می‌گیرد. لذا این معامله از تحت اوفوا بالعقود خارج می‌شود. بایع هنگام فروش اسلحه، به لوازم انشاء(بیع) خود ملتزم است. تحویل اسلحه از لوازم بیع و حرام است. ترتب حرمت، این معامله را از شمول اوفوا بالعقود خارج کرده و در این صورت عقد باطل خواهد بود.

بنابراین جواب ما همان جواب قبلی‌ست؛ اولاً مثال ایشان، صحیح نبوده و از مقوله حرمت سبب -و نه مسبب- است و ثانیا هرجا که تعلق حرمت به مسبب باشد، با توجه به مبغوض بودن لوزم، قابلیت وفا هم وجود نخواهد داشت. لذا اوفوا بالعقود قابل انطباق نبوده و چنین معامله‌ای باطل است.

اما محقق نائینی نیز در فرض تعلق نهی به مسبب، قائل به فساد شده‌است. ایشان برای استدلال می‌گوید: هر عقد صحیحی دارای سه رکن است.

رکن اول این است که عاقد یا مالک است یا وکیل و یا ولی او؛ زیرا دلیل می‌گوید: «لا تبع ما لیس عندک».

در رکن سوم می‌گوید: معامله باید به وسیله اسبابی که شارع مجاز می‌داند- مانند صیغه بیع- انجام شود. لذا بیع منابذه باطل است.

اما رکن دوم -که محل بحث است- سلطنت مالک بر نقل و انتقال، علاوه بر مالکیّت اوست. لذا معامله محجور باطل است. همچنین است حال مجنون و سفیه و طفل نابالغ و همچنین مفلّس. مفلّس بدهکاری‌ست که طلب‌کارها از او شکایت کرده و حاکم شرع پس از بررسی اموال او، حکم به تفلیس داده. در این حال اموالش متعلق حق دیّان شده و او دیگر نمی‌تواند در اموال خود تصرف کند. پس بیاد اموال را میان طلبکارها به نسبت طلبشان تقسیم کرد. اما بعد از تقسیم اموال ممکن است حاکم رفع حجر کرده و او مجددا حق معامله پیدا کند. اما تا قبل از آن مفلّس حق هیچ‌گونه خرید و فروشی را نداشته و همه معاملاتش باطلند.

علی‌ایّ‌حال محقق نائینی فرموده: بنابر رکن دوم، بایع برای معامله نیاز به سلطنت بر نقل و انتقال نیز دارد. لذا اگر شارع معامله‌ای را در مورد خاصی تحریم کرد، این سلب سلطنت بر انتقال محسوب خواهدشد. پس حرمت بیع مصحف به کافر نیز مقتضی سلب سلطنت بر چنین انتقالی‌ست. در این‌صورت تسلّط مالک از بین رفته و به تبع آن معامله نیز باطل است.[2]

و فیه

لکن این استدلال ضعیف است؛ زیرا فرقٌ بین السلطنه ی التکلیفیه ی و السلطنه ی الوضعیه ی ؛ مثلا حجر شارع موجب بطلان وضعی معامله‌ شخص می‌شود؛ حال آن‌که بحث ما در حرمت تکلیفیّه است. لذا به نظر ما ایشان دچار خلط مبحث شده‌اند.