درس خارج اصول استاد جزایری

موضوع :‌ اجتماع ‌امر و نهی/تنبیهات اجتماع امر و‌نهی/تنبیه‌ دوم؛

التنبیه الثانی؛ وجوه تقدم نهی

وجه سوم؛ دفع المفسده اولی من جلب المصلحه

نهی حاوی مفسده و امر حاوی مصلحت است. با توجه به این‌که دفع مفسده اولی از جلب منفعت و مصلحت است، از این جهت تقدیم با نهی است. پس توجه به امر لازم نبوده و باید جانب نهی را اخذ نمود.

اولاً؛ این مطلب مطابق دو مبنای امتناع و تزاحم متفاوت است. لذا لازم است بررسی شود ببینیم که قائل به امتناعیم یا همچون آخوند قائل به تزاحم.

گاهی می‌گویند: امر و نهی هر دو دارای ملاک هستند؛ یعنی هم نهی داری مفسده است و هم امر مصلحت دارد. لذا ترک هر دو برای جلو گیری از وقوع در مفسده، بهتر از این است که مصلحت امر جلب شده و مفسده نهی دامن‌گیر او شود. این نظر بیش‌تر مناسب با قول به تزاحم است. حال آن‌که این تنها یک احتمال است.

اما احتمال دیگر این است که قائل به امتناع شویم. ثمره این احتمال تعارض است؛ نه تزاحم. در قول به امتناع، یا امر هست و یا نهی. به تبع آن نیز یا مصلحت داریم و یا مفسده. لذا در صورت ارتکاب مَجمَع، نمی‌فهمیم که مصلحت نصیبمان می‌شود یا مفسده. در تعاض، احد الامرین موجود است و لکن ما نمی‌دانیم کدام یک موجود است. در واقع هم احتمال المفسده هست و هم احتمال المصلحه. آیا در این‌ صورت نیز می‌توان گفت: قاعده کلیت داشته و شامل این مورد هم می‌شود؟

غرض این است که مطابق هر مبنا، تقریر قاعده تفاوت دارد. باید ببینیم آیا شمول قاعده، صورت امتناع را هم دربر می‌گیرد یا خیر. اگر شمول داشته باشد، قطعاً تقریر آن متفاوت خواهد بود.

ثانیاً؛ اصل قاعده محل مناقشه و اشکال است؛ زیرا هر دو طلب الزامی هستند؛ هم مصلحت الزامیست و عقلاً تحصیل آن لازم است و هم مفسده الزامی بوده و به حکم عقل اجتناب از آن ضرورت دارد. در این‌جا باید دید که کدام دلیل، اقواست. در واجبات و محرمات هم مشابه این مورد را داریم. گاهی مصلحت واجب اقوا از مفسده است؛ مثلاً وجوب نماز اقوی از بسیاری از گناهان صغیره و مقدّم بر آن‌هاست. وجوب حفظ جان نیز این‌طور است. لذا قاعده اصل و اساسی ندارد.

نتیجه این شد که برای ترجیح جانب نهی بر امر، تشبث به این وجه کافی نیست؛ چراکه هر دو طلب الزامیند. با عرضه امر و نهی الزامی به محکمه عقل، می‌بینیم، گاهی جانب امر بر جانب نهی مقدم می‌شود. لذا ضرورت دارد که اقوی ملاکاً معلوم شود.

محقق قمی رحمه الله نیز به طریقی دیگر در قاعده اشکال کرده است. لکن علما آن را نپذیرفته‌اند. ایشان فرموده: قول به وجود انحصاری مصلحت در امر و مفسده در نهی درست نیست؛ زیرا ترک الواجب نیز مشتمل بر مفسده است.[1]

در جواب این اشکال گفته شده: مفسده مستتبع حرمت است و مصلحت مستتبع وجوب. میان این دو تعبیر، مرز معلومی وجود دارد. همان‌طور که وجوب کاشف از وجود مصلحت است، تعبیر به حرمت کاشف از وجود مفسده می‌شود. این‌ تعبیرها بی حساب نیستند و نباید با هم خلط شوند؛ مثلا علت این‌که برای روزه ماه رمضان می‌گوییم: امساک واجب است و نمی‌گوییم: مفطرات حرامند، این است که در نفس امساک از مفطرات، مصلحت وجود دارد؛ نه این‌که در مفطرات مفسده باشد. لذا نمی‌توان گفت: أکل و شرب حرامند. تعبیر به وجوب نشانه وجود مصلحت و تعبیر به حرمت نشانه وجود مفسده است.

البته ممکن است در مواردی مثل حفظ جان امام، هم فعل داری مصلحت باشد و هم ترک دارای مفسده. اما این کلیت ندارد.

وجه سوم

در سومین وجه گفته شده: به حسب استقراء در شرع مقدس در تمام دوران‌های بین واجب و حرام، جانب حرمت ارجح است. در این‌جا دو مثال برای آن ذکر شده است.

در مثال اول گفته شده: دو آب مشتبه داریم که می‌دانیم یکی نجس و دیگری پاک است. در وقت نماز که وضو واجب است، اگر مکلف با آب طاهر وضو بگیرد، بالتبع، هم وضویش صحیح است و هم بدنش طاهر. اما اگر آب، نجس باشد، هم وضویش باطل خواهد شد و هم بدنش نجس. در این حال از یک طرف با مفسده مواجه است و از طرف دیگر با مصلحت وضو. حکم این صورت بنا بر روایت که فرموده: «یهریقهما»[2] ، این است که باید از هر دو آب اجتناب کرده و و تیمم نماید.

مثال دوم در مورد ایام الاستظهار است. ایام الاستظهار روزهای هفتم تا دهم، برای زنی است که حیض او مثلا هفت روزه است و بعد از روز هفتم، گاه‌گاهی لکه‌های خون می‌بیند و احتمال می‌دهد که هنوز حیض باقی باشد. او از یک طرف می‌داند که عادتش تمام شده و از طرف دیگر احتمال حیض تا ده روز را دارد.

بنا بر روایت و فتاوای مطابق آن در این ایام باید استظهار کند؛ یعنی احکام حائض را رعایت کند تا آن‌که مشخص شود که واقعاً حیض بوده یا نه. برخی به وجوب و برخی به استحباب فتوا داده‌اند. برخی از قائلین به وجوب گفته‌اند: یک روز استظهار واجب است. اما برخی دیگر مقدار بیش‌تری و تا روز دهم را برای استظهار واجب دانسته‌اند.

قائلین به تقدیم جانب نهی مثال مذکور را موید قول خود دانسته‌اند؛ زیرا این مکلف اگر حیض نباشد، نماز بر او واجب است و اگر حائض باشد نمازش حرام می‌شود. رسول اکرم اسلامصلی الله علیه و آله جانب حرمت را مقدم کرده و فرمودند: «دعی الصلاه ایام اقرائک»[3] .

پاسخ این است که این استقراء بسیار ناقص است. استقراء اگر تام باشد، حجت است. اما پیدا کردن فقط دو مثال به هزار زحمت -که کیفیت یکی از آن‌ها هم محل بحث است- فقط افاده ظن می‌کند؛ و ان الظن لا یغنی من الحق شیئا. لذا با این دو مورد نمی‌توان قاعده‌ای را اثبات کرد.

وجه چهارم از محقق خوئی

می فرماید: نهی به عنوان ثانوی تعلق گرفته و امر به عنوان اولی. این کلیت ندارد. اما هرجا که متعلق نهی عنوان ثانوی باشد و متعلق امر عنوان اولی، نهی از بابت تقدم متعلق بر امر مقدم می‌شود؛ زیرا عنوان ثانوی حاکم بر عنوان اولیست. مثلاً عنوان اولی می‌گوید: «یجوز اکل الرمان» اکل جایزاست. اما اگر با عنوان ثانوی غصب مزاحمت کرد، یا اضرار به نفس بود و موجب مرض می‌شد، دیگر صحیح نیست که بگوییم: این دو حکم تعارض و تساقط می‌کنند؛ زیرا حکم عدم جواز اضرار به نفس عنوان ثانوی است.

وقتی حکمی به یک موضوع مشخص تعلق می‌گیرد، عنوانی مانند انار، آب، یا هرچیز دیگری، اولی خواهدبود. اما اگر عنوان حکم عام و غیر مشخص باشد، مثلا بگوید «کلّ شیءٍ یضر بالنفس» هرچیزی که ضرر بزند. عنوان «هر چیزی» مشخصی نبوده و عام است. این عنوان، ثانوی و عارض بر عناوین مختلف می‌شود. مثال آن نیز غصب است که از عدم رضایت مالک نسبت به عناوین اولی انتزاع می شود؛ چه مغصوب انار باشد یا روغن باشد یا مِلک. پس غصب عنوانی ثانویست که از عدم رضای صاحب مال انتزاع می‌شود. اضرار به نفس نیز چنین است. چیز مشخصی به نام اضرار نداریم، بلکه عناوین اولیه با شرایط خاصی دارای این صفت می‌شوند.

محقق خوئی می فرماید: عناوین ثانویه حاکم بر عناوین اولیه هستند و همین امر باعث تقدیم جانب نهی بر امر است. مثلاً در «صلاۀ» که عنوان اولی و «غصب» که عنوان ثانویست، اگر لازم شود که نماز در زمینی که مال غیر است و راضی نیست خوانده شود، عنوان «غصب» انتزاع می‌گردد. به همین دلیل عنوان «لا تغصب» مقدم بر «صلِّ» می‌شود.

البته ما این فرمایش سیدنا الاستاد را نمی‌پذیریم. هرچند در مثل «جواز شرب الماء» و «جواز أکل الرمان» حرمت غصب مقدم است، اما وجه تقدم حرمت غصب، اباحه بودن «جواز» است. اباحه «لا اقتضاء» است. ولی در طرف مقابل حرمت «مقتضی» بوده و مقتضی بر لا اقتضاء تقدم دارد.

لکن اگر جواز لا اقتضائی نبوده و هر دو طرف، مقتضی باشند، دیگر عنوان ثانوی حکومت نخواهد داشت. مثلاً خوردن پنیر مکروه است پس عنوان اولی «اکل الجبن» اقتضا کراهت دارد. اما اگر مؤمنی به شما پنیر تعارف کرد خوردن شما باعث ادخال سرور در قلب مؤمن شده و به عنوان ثانوی استحباب خواهد داشت. در این‌جا دیگر عنوان ثانوی کراهت عنوان اولی ازبین نمی‌برد. اقتضای کراهت در جای خود باقیست. پس هرچند دو اقتضا با هم تزاحم می‌کنند، لکن ثواب ادخال سرور، موجب رفع کراهت نمی‌شود.

معنای حکومت عنوان ثانوی این است که ادخال سرور، موجب رفع کراهت شود. حال آن‌که در مثال مذکور این‌گونه نشد. هر دو طلب باقی مانده و با هم تزاحم کردند. لذا نمی‌توان گفت: همیشه عنوان اولی به واسطه عنوان ثانوی رفع می‌شود. مثلا وقتی می‌گویند: خوردن گوشت کهنه مکروه است، دیگر این کراهت به واسطه ادخال سرور رفع نخواهد شد. پس مستحبٌّ مِن جهۀٍ و مکروهٌ مِن جهۀٍ. هرچند که حکم ثانوی هم موجود باشد، بالوجدان منشأیت کراهت سر جای خود باقیست. پس از حیث حکمِ ثانوی، استحباب دارد. اما منشأ کراهت هم رفع نمی‌شود، بلکه تزاحم کرده و باید سبُک و سنگین شوند.

پس فرمایش ایشان کلیت ندارد. اگر عنوان اولی -مثل اباحه- لااقتضا باشد، حرف ایشان درست است. اما اگر خود عنوان اولی اقتضای حکم داشته باشد، دیگر با حکومت عنوان ثانوی آن اقتضا از بین نمی‌رود.