< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

94/09/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اصالت اللزوم در معاملات

گفتیم: در صورت شک در لزوم و جواز عقد می توان هم با اصل موضوعی و هم اصل حکمی لزوم عقد را ثابت کرد. استصحاب حکمی به این نحو است که در مثل عقد بیع یا هبه معوضه ای که جاری شدند و به موجب آن ها ملکیتی ایجاد شد، بعد از گفتن (فسخت) توسط یکی از طرفین، شک می شود آیا عقد باطل شده یا هنوز موجود است؟

اگر عقد لازم باشد با «فسخت» از بین نرفته اما اگر عقد جائز باشد با فسخ کأن لم یکن خواهد شد. لذا در صورت شک در بقای ملکیت در اثر فسخ بوسیله استصحاب حکمی همان ملکیت سابق را استصحاب می شود.

بیان اشکال معروف به استصحاب حکمی

برخی اشکال کرده اند که این استصحاب حکمی، استصحاب فرد است یا کلی؟ واگر استصحاب کلی است کدام قسم آن؟

اگر بخواهد استصحاب فرد باشد مساله اینگونه فرض می شود: عقد هبه ای واقع شده و ما شک کردیم، آیا این هبه لازم است یا جائز؟ گفتیم: در اینجا استصحاب ملکیت می شود.

مستشکل می گوید: اگر بخواهیم فرد را استصحاب کنیم؛ امر دائر بین مقطوع البقاء و مقطوع العدم خواهد بود. یعنی اگر جائز بوده قطعا از بین رفته و اگر لازم بوده قطعا باقی است. پس این فرد، فرد مردد است و صلاحیت استصحاب ندارد. مانند مثال معروف این استصحاب علم به وجود جانداری در خانه است که نمی دانیم پشه بوده یا فیل. اگر پشه باشد قطعا از بین رفته و اگر فیل باشد هنوز زنده است. لذا در اینجا استصحاب فرد مردد را نمی توانیم جاری کنیم لکن استصحاب کلی حیوان جاری است.

پس در مانحن فیه فرد مردد ملکیت که مردد است بین مقطوع البقاء و مقطوع الارتفاع و قابل استصحاب نیست. ولی کلی الملکیه قابل استصحاب است. این قسم کلی، قسم دوم از اقسام کلی است که مرحوم شیخ بیان فرمودند. استصحاب کلی قسم اول و دوم جاری است ولی استصحاب قسم سوم قطعا جاری نیست. مرحوم آخوند سعی کردند بر قسم ثالث حاشیه ای بزنند تا جوازش را ثابت کند اما صحیح نیست و نظر مشهور عدم جواز در قسم ثالث است. مرحوم امام هم در اینجا مطلبی دارند که در وقتی دیگر بیان میکنیم.

اشکال بر جریان استصحاب کلی با مبنای شیخ

گفتیم که استصحاب فرد مردد جاری نیست ولی استصحاب کلی ملکیت جاری است. حالا محقق خراسانی می خواهند بفرمایند که استصحاب کلی نیز با مبنای شیخ انصاری صحیح نمی باشد. ایشان می فرماید: مرحوم شیخ انصاری _و به تبع ایشان محقق نائینی که قائل به عدم جریان استصحاب در موارد شک در مقتضی هستند_ در مانحن فیه نمی توانند استصحاب حکمی را جاری کنند. زیرا این مورد از موارد شک در مقتضی است.

ولی با مبنای آخوند که فرقی بین موارد شک در مقتضی و شک در رافع نمی دانستند استصحاب حکمی جاری است. بنا بر مبنای شیخ در صورت شک در مقتضی دیگر لاتنقض صدق نمی کند لکن آخوند می فرماید در هرصورت چه شک در مقتضی باشد و چه شک در رافع لاتنقض صادق است. ایشان در توضیح این مطلب که مانحن فیه چگونه از موارد شک در مقتضی است می فرماید: اگر عقد لازم باشد بعد الفسخ اقتضای دوام و استمرار دارد و اگر جائز باشد بعد الفسخ اقتضای دوام و بقاء ندارد پس اینجا شک در مقتضی است.

ایراد استاد به فرمایش آخوند

به نظر ما ایراد محقق خراسانی وارد نیست و کلام شیخ، کلامی صحیح است. حتی اگر قائل به جریان استصحاب در موارد شک در مقتضی نباشیم بازهم فرمایش آخوند صحیح نیست و نظر شیخ درست است.

ابتدا دید شک در مقتضی یعنی چه؟

شک در مقتضی یعنی شک در بقاء یک چیز از این جهت که استعداد بقاء را از دست داده یا هنوز استعداد بقاء دارد؟ مثال فقهی آن عقد موقت است. عقد موقت زمان مشخصی دارد و استعداد بقاء بعد از زمان معین را ندارد. حال اگر ما شک کردیم که زمان آن چه مدت بود این شک در مقدار استعداد آن است. عقد موقت با پایان مدت تمام می شود و احتیاج به رافعی ندارد لذا شک در مدت، شک در استعداد بقاء آن محسوب می شود. این مثال شک در مقتضی است. لذا برمبنای شیخ استصحاب در عقد موقت جاری نیست.

اما آیا ملکیتی که در عقد جائز و عقد لازم بوجود می آید، همچون عقد موقت مدت معینی دارد؟ و یا برای همیشه بوده و اگر رافعی نیاید عمر آن ادامه خواهد داشت؟

مانحن فیه با عقد موقت فرق می کند. چرا که در اینجا اگر رافع که همان فسخ است نیاید، استعداد بقاء وجود دارد و مورد از مواردی نیست که شک ما، شک در استعداد بقاء باشد. لهذا اگر شک کردیم در اینکه فسخ مؤثر است یا خیر؟ فی الواقع شک ما در آمدن رافع و عدم آن است. یعنی خود هبه فی نفسه اقتضا و استعداد بقاء دارد.

خلاصه اینکه شک در لزوم و جواز، شک در مقتضی نبوده، بلکه شک در رافع است.

فسخ طرفینی - اقاله

بحث تا اینجا بر سر فسخ یک طرفه بود و در نهایت گفتیم: اصاله اللزوم مانع فسخ است. اما اگر عقد اقاله شد یعنی فسخ با رضایت طرفین بود، این فسخ صحیح بوده و دیگر فرقی بین عقود جائز و لازم وجود نخواهد داشت.

لکن باید توجه داشت که در بعضی موارد، عقد حتی با فسخ طرفینی نیز باطل نمی شود. مانند عقد نکاح.

تفاوت این موارد با آن مواردی که اقاله موجب فسخ می شد این است که لزوم دوگونه است: لزوم حقی و لزوم حکمی.

لزوم حکمی یعنی به حکم شارع لازم شده و کسی نمی تواند این لزوم را به هم بزند. اما سائر موارد که لزوم حقی است با اقاله قابل فسخ هستند. لزوم حقی یعنی از همان ابتدا که التزام و تعهد را ایجاد کردند همراه آن التزام یک حقی برای هرکدامشان نسبت به دیگری ایجاد می گردد و التزام هرکدام تحت حق طرف مقابل است؛ لذا نمی توانند بدون رضایت دیگری التزام خود را پس بگیرند. لذا این حق قابل اسقاط بوده و اگر هردو خواستند حقشان را اسقاط کنند، عقد فسخ خواهد شد.

والسلام علیکم و رحمه الله

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo