موضوع: صحت شرط عمل استقلالی و انضمامی در شرکت/شرکت/ بانکداری اسلامی.

مساله ششم :

مسألة 6: إذا اشترطا في ضمن العقد كون العمل من أحدهما أو منهما، مع استقلال كل منهما أو مع انضمامهما، فهو المتبع[1]

اگر شرکاء در ضمن عقد شرکت شرط کنند که یکی از آنها یا هر دو به تجارت بپردازند چه به صورت انضمامی (با رضایت شریک برای هر فعالیت تجاری) و چه استقلالی (بدون نیاز به کسب رضایت شریک)، این شرط صحیح است.

و لا يجوز التعدي. و إن أطلقا، لم يجز لواحد منهما التصرّف إلّا بإذن الآخر[2]

شرکاء از شروط نباید تعدی کنند، مثلا اگر شرط کردند کار را انضمامی انجام دهند، تعدی از آن جایز نیست.

اما اگر شرطی نیاوردند و عقد را از جهت استقلال و انضمام مطلق گذاشتند، بنا بر قاعده اولیه هیچ کدام بدون اذن دیگری حق تصرف نخواهند داشت.

و مع الإذن بعد العقد أو الاشتراط فيه، فإن كان مقيداً بنوع خاص من التجارة، لم يجز التعدي عنه ، و كذا مع تعيين كيفية خاصة[3]

در صورتی که در ضمن عقد کاری خاص شرط شود، مثلا در عقد شرط تجارت برنج یا شکر شده باشد، لازم است اموال شرکت در همان موردِ تجارت صرف گردد.

و إن كان مطلقاً، فاللّازم الاقتصار على المتعارف من حيث النوع و الكيفية.[4]

اما در صورتی که خصوصیت و کیفیت کار مشخص نگردد و عقد مطلق باشد، انصراف آن به متعارف خواهد بود. مصداق تجارت متعارف نیز تجارت برنج و گندم و پارچه و امثال این موارد و مصداق غیر متعارف آن تجارت از طریق بنگاه های بین المللی و شرکت های هرمی است. کلام تا اینجا توضیح واضحات بود.

و يكون حال المأذون حال العامل في المضاربة، فلا يجوز البيع بالنسيئة، بل و لا الشراء بها، و لا يجوز السفر بالمال،[5]

مرحوم سید می فرماید: در صورت کار کردن دو شریک یا یک نفر از آن دو، شخص عامل در حکم عاملِ در باب مضاربه خواهد بود. در باب مضاربه نیز بیان شد که در صورت عدم تصریح به عمل و شرطی خاص مثل سفر برای تجارت و نسیه، سفر با مال شرکت جایز نخواهد بود یعنی عامل حق ندارند برای تجارت، سفر کند و همچنین حق نسیه دادن مال را نیز نخواهد داشت.

و إن تعدّى عمّا عين له‌أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف[6]

حال اگر شریکی از آنچه معین شده تخلف کرد هم ضامن خسارت و هم ضامن تلف که در آن، مال خود به خود از بین می رود است. یعنی ضمان او، ضمان الید است و نه ضمان الاتلاف.

ضمان الید در جایی است که ید عدوانی باشد. به عبارت دیگر اگر بر اساس شرائط عمل کند ید او ید امانی و در غیر این صورت ید عدوانی خواهد داشت. ید عدوانی یعنی یا مال غصبی است یا طبق شرائطی که برای تصرف در آن مشخص شده عمل نگشته و عامل در حفظ مال تعدی یا تفریط نموده است.

اما ضمان در اتلاف در هر صورت ثابت است حتی اگر ید او عدوانی نبوده یا اتلاف خطئی باشد. چرا که «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن».

تفریط به معنای تقصیر در حفظ مال و تعدی به معنای تخلف از شروط است. پس اگر عامل تعدی و تفریط نمود مشمول علی الید ما اخذت حتی تؤدی خواهد شد.

این نبوی عموم دارد. یعنی هم شامل ید امانی است و هم ید عدوانی، لکن ید امانی از تحت عموم آن خارج می شود.

مرحوم سید یزدی فرض دیگری را مطرح می کند ایشان می فرماید: اگر عامل تعدی کرد و بر خلاف قرارداد تجارتی انجام داد که سودش از مورد معین در عقد کمتر بود، ضامن ما به التفاوت نیز هست. زیرا ید عامل، بعد از تعدی عدوانی خواهد بود. ایشان در باب مضاربه هم همین را فرموده بودند. اما در باب مضاربه دلیل خاص داشتیم که اگر تعدی کرد تنها ضامن خسارت است.

اشکال محقق خویی

محقق خویی می فرماید: ضمانت خسارت در ما نحن فیه (عقد شرکت) خلاف قاعده است. زیرا طبق قاعده اگر شریک بر خلاف قرار داد شراکت عمل کند و بدون رضایت شریک معامله ای انجام دهد، عمل او مصداق عقد فضولی بوده و طبق فتوای علما در عقد فضولی اگر معامله کننده توانست اجازه شریک را کسب کند، معامله صحیح و در صورت عدم رضایت معامله از اساس باطل خواهد بود. بنابراین نوبت به ضمانت خسارت نمی رسد.

محقق خویی بعد از بیان مطلب فوق می فرماید: شاید دلیل عدم تعرض سید نسبت به این مطلب قیاس ما نحن فیه به باب مضاربه باشد حال آنکه در باب مضاربه بر خلاف قاعده و با دلیل خاص قائل به ضمان خسارت شدیم.

نظر استاد

لکن خود محقق خویی سابقاً مطلبی فرمود که ما نیز آن را شرح دادیم. ایشان فرمود: اگر دونفر که با هم شریک باشند و سرمایه خود را با هم مخلوط کرده اند و قراردادی برای کار بسته اند که یک نفر یا هردوی آنها با سرمایه کار کنند (البته کار به صورت تبرعی و مجانی منظور ما نیست) در واقع این به منزله دو قرار داد خواهد بود.

یک قرار داد شرکت که مربوط به سرمایه است.

و یک عقد مضاربه که مربوط به عمل آن دو است.

اگر این مطلب را پذیرفتیم در مانحن فیه نیز باید به آن ملتزلم باشیم. بنابر مطلب فوق، کلام مرحوم سید یزدی صحیح است و آن دلیل خاص که مربوط به باب مضاربه بود شامل اینجا هم می شود