موضوع : بانکداری اسلامی / عقود بانکی / اجاره / الاجاره بشرط التملیک
هفتم: منافی نبودن شرط با مقتضای عقد
همانطور که گفتیم شرط نباید با مقتضای شرع مخالفتی داشته باشد، همچنین نباید با مقتضای خود عقد نیز منافی باشد. فقها متقدم و متاخر نیز این شرط را از جمله شروط صحت شرط دانسته اند لکن در امثله این فرع و کیفیت استدلال بر آن مختلف هستند.
تسالم و اجماع علما
از جمله استدلالات لزوم عدم منافات شرط با مقتضای عقد، اجماع است. شیخ اعظم انصاری بعد از بیان انواع استدلال بر لزوم رعایت این شرط، به بیان اجماع علما بر آن پرداخته و فرموده: «هذا كله مع تحقق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشكال في أصل الحكم.»[1]با توجه به وضوح مطلب، مقصود از استدلال به اجماع چیست؟ میبینیم که مراد اجماع تعبدی و غیر مدرکی که کاشف از قول معصوم باشد، نیست؛ بلکه مقصود ذکر تسالم فقهای قدیم و جدید است که موجب اطمینان و وثوق به شرطیت و صحت این شرط است.
از ذکر این اجماع گاهی به تسالم فقها نیز تعبیر می شود، یعنی بعد از احراز صحت بین فقها، مطلب از واضحاتی و مسلمات خواهد بود که مناقشه ای در آن راه ندارد. در این صورت اطمینانی از این جهت که امکان خطای همه فقها وجود ندارد در نفس انسان پدیدار می شود.
امتناع شمول ادله وفا به عقد
از دیگر استدلالات بر لزوم رعایت این شرط، امتناع شمول ادله وفا به عقدِ مشتمل بر شرطی مخالف مقتضای عقد است؛ زیرا مفروض این است که عقد متضمن این شرط و شرط با مقتضای عقد مخالف است و این در حالی است که عقد و شرط متلازم یکدیگرند؛ لذا امکان وفا به هر دو وجود ندارد.
با توجه به مطالب فوق متعاقدین یا باید هم از شرط و هم از عقد رفع ید نماید و یا تنها شرط را باطل بداند. تا تضاد میان شرط و عقد بر طرف گردد. شیخ اعظم نیز فرموده: «فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيده بهذا الشرط، فلا بد إما أن يحكم بتساقط كليهما، وإما أن يقدم جانب العقد، لأنه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابع، وعلى كل تقدير لا يصح الشرط.»[2]ایشان می فرماید: رفع ید از عقد مشکل است، زیرا عقد مطبوع و مذکور بالاصاله است و شرط تابع آن است؛ لذا ارجح و افضل رفع ید از شرط است نه عقد. در این صورت عقد صحیح و شرط باطل خواهد بود. فساد شرط نیز به عقد سرایت نخواهد کرد. اما اگر کسی قائل به لزوم رفع ید از عقد شود، شرط نیز به صورت قهری باطل خواهد شد؛ زیرا قوام شرط و لزوم وفاء به آن در زمانی است که در ضمن عقدی صحیح باشد و در غیر این صورت شرط ابتدایی و غیر الزام آور خواهد بود. با این بیان معلوم می شود که قدر متیقن در هر صورت، بطلانِ شرط مخالف با مضمون عقد است.
مخالفتِ شرطِ مخالف با مقتضای عقد با کتاب و سنت
از دیگر استدلال هایی که بر بطلان عقد مخالف مقتضای عقد شده، مخالفت چنین شرطی با کتاب و سنت است. چرا که به حسب کتاب و سنت و عموم آیه شریفه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ»[3] عقد واجب الوفاء بوده و اگر شرط با آن منافی باشد، حکم به عدم عمل به مقتضای عقد خواهد کرد، در این صورت شرط نیز مخالف کتاب و سنت خواهد بود.
معنای مقتضای عقد در کلام محقق ایروانی
لکن محقق ایروانی در مقام تفصیل داد و فرموده: باید توجه داشت که از منظور از مقتضای عقد و مخالفت با آن چیست؟ مثلا مراد از ازدواج و عقد نکاح، ایجاد علقه زوجیت است که میان زوجین ایجاد می شود. بنابراین اگر شرط شود که ارتباط زوجیت ایجاد نشود، چنین شرطی مخالف مقتضای عقد خواهد بود. گاهی نیز مخالفت به معنای مخالفت با احکام شرعی مترتب بر عقد است؛ ایشان در توضیح این قسم مثالی می آورد و می گوید: از جمله احکام علقه زوجیت جواز وطی است؛ در این صورت اگر شرط شود، وطی بر زوجین حرام باشد؛ شرط مخالف مقتضای عقد خواهد بود؛ زیرا جواز وطی مقتضای حکم شرعی مترتب بر عقد است. اما اگر شرط چنین نباشد، مثلا با در نظر داشتن و قبول جواز وطی، شرط شود که وطیی در خارج محقق نگردد، شرط مخالف مقتضای عقد نخواهد بود. البته در مورد مرأه شابه که در مورد او وطی درچهار ماه لازم است، بدلیل وجود روایت استثناء وجود دارد و امتناع از آن ممکن نیست. با توجه به این کلام ایشان در مخالفت شرط عدم وقوع وطی در خارج بلحاظ مسائلی مناقشه کرده و فرموده: این شرط با شرط ممنوعیت وطی تفاوت دارد و خلاف مقتضای عقد نمی باشد.
در این صورت اگر در عقد نکاح شرط عدم وقوع وطی نمایند، ملتزم به حرمت نشده اند و به مقتضای شرط نباید وطیی واقع شود. اما اگر وطی واقع شود، زنا نخواهد بود؛ زیرا شرط حرمت وطی نبوده تا مخالفت با آن زنا باشد بلکه به مقتضای عقد وطی جایز و عقد زوجیت میان زوجین جاری شده است و تنها شرط توافقی بر ترک وطی بوده نه حرمت آن. با این بیان نیز می توان نتیجه گرفت که چنین عقدی مخالف مقتضای عقد نمی باشد. والسلام علیکم و رحمه الله .

---