< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

94/02/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع :بانکداری اسلامی / عقود بانکی / اجاره / الضمان فی الاجاره
مسأله: لو شرط الموجر علیه ضمانها فالمشهور عدم الصحه لکن الاقوی صحته.
سید در عروه فرموده است اگر موجر ضمان عین مستأجره را بر مستأجر شرط کند مشهور قائل به عدم صحت شده ولی صاحب عروه فرموده است اقوی صحت این شرط است. محقق خوئی نظر مشهور را صحیح دانسته و لذا راه تخلص را در اشتراط از تدارک از اموال دانسته اند یعنی شرط ضمان نکند تا مخالف کتاب و سنت شود بلکه موجر شرط کند که مستأجر بوسیله هبه یا صلح، خسارت را از مال خود جبران نماید. حضرات آیات محقق اصفهانی، بروجردی، نائینی، امام خمینی و گلپایگانی (قدس الله اسرارهم) اینگونه فتوی داده اند.
دلیل این فتوی این است که استیمان (یعنی چیزی را به امانت به دست کسی سپردن) مقتضی عدم ضمان است و شرط ضمان خلاف مقتضی است و این به حسب ظاهر ادله است و تفاوت در این است که اگر قائل شدیم به اینکه ید مستأجر ید امانی است و ید امانی اقتضای ضمان را ندارد، بنابراین عدم ضمان بدلیل عدم مقتضی است. از جهت شرط مانعی نیست و شرط مقتضی ضمان است و چیزی مزاحم آن نیست اما اگر گفتیم استیمان مقتضی عدم ضمان است آنگاه مخالفت آن مخالفت کتاب و سنت است که ما این احتمال را به حسب ظواهر ادله تقویت نمودیم. لذا شرط ضمان جائز نیست ولی شرط تدارک از مالش مانعی ندارد.
نظر مرحوم خویی
سیدنا الاستاد(رحمه الله) مخالفت نموده و فرموده: اگر این مسأله را انکار کنیم و بگوئیم که از نصوص استفاده می شود که عقد اجاره مقتضی ضمان نیست نه اینکه مقتضی عدم ضمان است. بنابراین شرط مخالف مقتضای عقد نیست و طبق بیان ما مخالف کتاب و سنت نیست. آنچه مهم است استشهاد سیدنا الاستاذ است که فرموده است در عاریه اشتراط ضمان صحیح است و نصوص و فتاوی بر این مطلب دلالت دارند و عاریه با اشتراط ضمان مضمون می گردد. سیدنا الاستاذ می فرمایند اگر این شرط مخالف کتاب و سنت و یا مقتضای عقد باشد لازم می آید که دلیل عدم نفوذ شرط مخالف کتاب و سنت تخصیص بخورد در حالی که لسان آنها إبا دارند از تخصیص و باب عاریه و اجاره و ودیعه از یک باب هستند. لذا یا استیمان مقتضی عدم ضمان است یا لا اقتضا است و همه اینها از یک سنخ هستند. اگر گفتیم اقتضا عدم ضمان را دارد، لازمه فاسدی خواهد داشت چون دلیل قطعی داریم که در عاریه این شرط صحیح است پس لازم می آید عموم «ما دل علی بطلان الشرط المخالف للکتاب و السنه» تخصیص بخورد یا به تعبیر دیگر عموم مقتضای عقد تخصیص بخورد به مورد عاریه در حالی که این عموم قابلیت تخصیص را ندارد. آیا ممکن است گفته شود با قرآن و سنت مخالفت نکن مگر در باب عاریه در عاریه مخالفت با کتاب و سنت مانعی ندارد. وجدان و ذوق سلیم از این مطلب ابا دارد.
از این مطلب نتیجه می گیریم که استیمان ید امانی مقتضی عدم ضمان نیست بلکه عدم اقتضا است و در این صورت مانعی از اشتراط به خلاف آن نیست در جمیع موارد چه باب اجاره باشد و چه باب عاریه. بر صحت اشتراط ضمان در عاریه دلیل داریم ولی در باب اجاره دلیلی نداریم ولی عمومات شامل آن می شود چون «المومنون عند شروطهم» مگر در مخالف با کتاب و اشتراط ضمان مخالف کتاب نیست چون لا اقتضا است و چیزی که لا اقتضا باشد مقتضی عدم نیست. پس استیمان نسبت به ضمان لا اقتضا است نه اینکه اقتضا عدم ضمان را دارد تا اینکه اشتراط به خلاف آن شرط مخالف کتاب و سنت باشد. آیا می توان آنرا به مورد عاریه تخصیص زد؟ در مورد عاریه اجماع و نصوص معتبره بر صحت شرط ضمان داریم. لذا منتهی می شود به تخصیص و لکن لسان عام آبی از تخصیص است که محقق خوئی فرمودند اساس ماجرا صحیح نیست و استیمان اقتضا عدم ضمان را ندارد بلکه لا اقتضا است لذا در هر موردی اشتراط ضمان مانعی ندارد.
نظر سید یزدی
سید یزدی نیز اینگونه فتوی دادند که مشهور قائل به عدم صحت بوده ولی اقوی صحت شرط ضمان است و سیدنا الاستاذ نیز استدلال فرمودند سپس ایشان فرمودند اگر تنزل کرده و یا شک کنیم در اینکه مقتضی است یا مقتضی نیست مثلا در مورد اجاره شک کنیم که آیا اشتراط ضمان مخالف کتاب و سنت هست یا نیست؟ می فرماید تمسک به استصحاب عدم ازلی می کنیم یعنی استصحاب عدم مخالفت می کنیم. نمی دانیم آیا مخالف کتاب و سنت است، چون مخالف کتاب و سنت مخصص «المومنون عند شروطهم» است یعنی اگر شک کردیم در شبهه مصداقیه برای مخصص شک کرده ایم و از قبیل «کل مرأه تحیض الی خمسین» است که مرأه قرشیه خارج است. اگر شک کردیم که این زن قرشیه است استصحاب عدم القرشیه یعنی عدم ازلی جاری می کنیم که این زن قرشیه نیست نه متصف به عدم قرشیه است یعنی وصف عدم نعتی نیست بلکه عدم محمولی است. آنگاه رجوع می کنیم به عموم «کل امرأه تحیض الی خمسین» و شک ما به اینکه این زن قرشیه است با استصحاب رفع می شود. لذا عموم «المومنون عند شروطهم» دلالت دارد بر اینکه بجمیع شروط واجب است وفا کنیم و بصورت تخصیص مخالف کتاب الله و سنه رسول الله از آن خارج می شود.
آنگاه نمی دانیم که مخالف کتاب و سنت و مقتضای عقد در این موارد وجود دارد یا وجود ندارد، استصحاب عدم مخالفت می کنیم و بوسیله این استصحاب می توانیم رجوع کنیم به عموم عام یعنی وجوب وفا به شرط، این مبنای ما و محقق خوئی است به خلاف استادشان محقق نائینی که شدیدا منکر استصحاب عدم ازلی شدند و نیز محقق بروجردی منکر استصحاب عدم ازلی هستند. ولی صاحب کفایه و محقق خوئی قائل به جریان هستند ولی ما در آن تشکیک کردیم.
محقق خوئی می گوید اساسا المومنون عند شروطهم شامل این مقام نمی شود زیرا شأن شرط این است که تحت اختیار باشد و متعهد شود به تحصیل آن، اما اگر شرط خارج از اختیار او باشد اشتراط آن صحیح نیست و این بحث از همین نوع است. ضمان یعنی حکم شرع به اشتغال ذمه لذا حکم شرع به اشتغال ذمه در اختیار افراد نیست تا دو طرف آنرا شرط کنند یکی بگوید این را به تو می دهم به شرط ضمان و آن طرف بگوید قبول کردم به شرط ضمان. یعنی حکم شرع به اشتغال ذمه تحت اختیار ماست؟ اینگونه نیست جون حکم شرعی تحت اختیار کسی نیست و اشتراط تحت اختیار کسی نیست. اما اگر اشتراط تدارک کند و بگوید از مالم تدارک می کنم و یا دیگری بگوید به شرط اینکه اگر عین مستأجره تلف بشود از مالت تدارک بشود، عین مستأجره را به تو می دهم این اشتراط فعل خارجی است و مقدور ماست و مانعی از اشتراط آن نیست. اما اشتراط ضمان غیر معقول است محقق خوئی اینگونه استدلال کرده.
در این استدلال دو طرف اشتراط ضمان شرعی نمی کنند بلکه ضمان به حسب تعهدشان می نمایند یعنی موجر شرط می کند بر مستاجر که تعهد ضمان نماید در واقع به حسب این تعهد مشغول الذمه می شود و اعتبار شخصی می نماید.
شارع فرموده «اوفوا بشروطکم» و «المومنون عند شروطهم» لذا وفا به شرط واجب است پس اگر دو طرف متعهد شدند به اشتراط ضمان، دلیل وجوب شرط ضمان را به ذمه آنان می آورد و دلیل امضا همان المومنون عند شروطهم است لذا شرط در انشا به حکم شرعی تعلق نگرفته است بلکه به اعتبار و تعهد آنان تعلق گرفته. اما ترتب حکم شرعی که از دلیل امضائی که از سوی شرع صادر می شود وفاء به آنرا واجب می کند و اثبات ضمان می نماید و ضمان شرعی را ثابت می کند و این به برکت دلیل امضا است لذا ابتداء اشتراط آن دو به حکم شرعی تعلق نگرفته است. در باب بیع هم اینگونه است بایع و مشتری نقل و انتقال را در اعتبارشان انشا می کنند و شرع آنرا امضا نموده به اعتبار احل الله البیع و اوفو بالعقود و دلیل امضا آنرا شرعی نموده است و حکم شرعی به دنبال آن می آید.
نتیجه: بنابراین اگر بنا بگذاریم که استیمان مقتضی عدم ضمان است اقتضا دارد که استیمان مقتضی عدم ضمان است از شرائط مخالف کتاب و سنت گردد که این شرط باطل است و تخصیص آن به دلیل عاریه امکان ندارد. والسلام علیکم و رحمه الله .

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo