درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
94/01/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : بانکداری اسلامی / عقود
بانکی / اجاره / شروط عوضین
الثانی : القدره علی التسلیم
دلیل این شرط این است که اگر قدرت بر تسلیم نباشد انتفاع محقق نمیشود و اگر انتفاع حاصل نشود، تصرف در انچه بازاء انتفاع بوده اکل مال بالباطل است و مشمول ایه شریفه لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل میگردد . معنای باطل در این آیه شریفه تصرف در مالی بازاء منافعی است که به ان منافع دسترسی ندارد .در ما نحن فیه دلیل عدم دسترسی، قدرت بر تسلیم نداشتن است .
محقق خویی به شکل دیگری دلیل آورده :« أنّ المنفعة كسكنى الدار مثلًا لم تكن من الأُمور القارّة الباقية و إنّما هي أمر تدريجي الحصول توجد و تنصرم كنفس‌الزمان، فهي تتلف شيئاً فشيئاً حسب مرور الزمان، سواء استوفاها مالكها أم لا. و عليه، فإذا كان المالك مسيطراً عليها صحّ اعتبار ملكيته لها، و أمّا إذا لم تكن قابلة للاستيفاء خارجاً لإباقٍ أو مرض و نحوهما فهي آناً فآناً تنعدم »[1]زیرا منفعت سکونت در روز شنبه غیر از سکونت در روز یکشنبه است وقتی یکشنبه میشود دیگر سکونت در روز شنبه تمام شده و وجود ندارد . « و معه كيف يكون المالك مالكاً لهذه المنفعة التي تتلف بنفسها » یعنی مرحوم سید الاستاد میخواهد در اعتبار ملکیت تشکیک کند . میفرماید در زمانی که این شی در تحت قدرت نیست و صاحبش امکان استفاده از ان را ندارد دیگر ملکیت این منافعی که از دست رفته چه سودی دارد مثلا منفعت خانه ای که در مکان بسیار دوری است و قابل دستیابی نیست چه فائده ای دارد . به نظر ایشان اعتبار ملکیت در اینجا لغو است و عقلا این منافع اینچنینی را قابل ملکیت نمیدانند . حال که این منفعت قابل تملک نیست حتی برای مالک اول پس چگونه آن را به ملکیت دیگری در اورده ؟ تملیک فرع مالکیت است وقتی عقلا منافع متعذر الوصول را قابل تملیک نمیدانند به طریق ولی قابل انتقال به غیر هم نیست .
ما ابهامی در فرمایش ایشان داریم زیرا آنچه را ایشان فرمودند هیچکدام از فقها نمی فرمایند و شاید بتوان گفت این فرمایش خلاف ضرورت فقه است . زیرا فقها اجماع دارند که منافع چه مستوفی چه غیر مستوفی مضمون هستند . مثلا اگر غاصبی در مال شخصی تصرف کرد به فتوای همه فقها هم ضامن عین است و هم ضامن منافع و بدل آن را باید پس بدهد . فرض کنید غاصب مال را برداشت و به مکان دوری برد که از دسترس مالک خارج بود ایا دیگر منافع از ملکیت مالک خارج میشود ؟ اگر چنین بشود دیگر شخص غاصب غاصب هم نیست زیرا غصب تصرف عدوانی در ملک غیر است و با این فرمایش محقق خویی چون متعذر الوصول است دیگر از ملکیت خارج میشود . اگر چنین بشود غاصب دیگر ضامن منافع نیست . حال آنکه این خلاف اجماع فقهاست و غاصب هم ضامن عین و هم بدل منافع است . دلیل اینکه غاصب ضامن بدل منافع میشود این است که غصب ملک کرده لذا دیگر نمیتوانیم بگوییم ملکیت زائل شده است . حتی اگر از خود محقق خویی در باره لوازم فرمایشش سوال کنیم خود ایشان هم ملتزم به آن نمیشوند .
پس فرمایش محقق خویی صحیح نیست و درست همان استدلالی است که بیان کردیم و گفتیم اکل المال بالباطل میشود .
و في كفاية ضمّ الضميمة هنا كما في البيع إشكال
فلیک مساله ای هست در باب بیع عبد آبق که در روایات فرموده اند اگر با ضم ضمیمه ای باشد جایز است . حال سوال اینست که ایا اجاره اش هم جایز است ؟ فقها توقف کرده کرده اند و به مورد نص اکتفا کرده اند ولی این مساله محل خلاف بین فقهاست . سیدناالاستاد و کثیری از علما در این مساله اشکال کرده اند و لکن مرحوم گلپایگانی در حاشیه بر عروه قائل به جواز شده اند و فرموده اند اجاره عبد آبق با ضمیمه جایز است . توجیه کلام ایشان این است که در روایت شبه تعلیلی آمده است یعنی حضرت حکم جواز بیع را معلل کرده به اینکه اگر از منافع عبد نمیتوانی استفاده کنی از منافع ضمیمه که میتوانی استفاده کنی . شاید محقق گلپایگانی از این تعلیل استفاده کرده باشد .
الثانی : القدره علی التسلیم
دلیل این شرط این است که اگر قدرت بر تسلیم نباشد انتفاع محقق نمیشود و اگر انتفاع حاصل نشود، تصرف در انچه بازاء انتفاع بوده اکل مال بالباطل است و مشمول ایه شریفه لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل میگردد . معنای باطل در این آیه شریفه تصرف در مالی بازاء منافعی است که به ان منافع دسترسی ندارد .در ما نحن فیه دلیل عدم دسترسی، قدرت بر تسلیم نداشتن است .
محقق خویی به شکل دیگری دلیل آورده :« أنّ المنفعة كسكنى الدار مثلًا لم تكن من الأُمور القارّة الباقية و إنّما هي أمر تدريجي الحصول توجد و تنصرم كنفس‌الزمان، فهي تتلف شيئاً فشيئاً حسب مرور الزمان، سواء استوفاها مالكها أم لا. و عليه، فإذا كان المالك مسيطراً عليها صحّ اعتبار ملكيته لها، و أمّا إذا لم تكن قابلة للاستيفاء خارجاً لإباقٍ أو مرض و نحوهما فهي آناً فآناً تنعدم »[1]زیرا منفعت سکونت در روز شنبه غیر از سکونت در روز یکشنبه است وقتی یکشنبه میشود دیگر سکونت در روز شنبه تمام شده و وجود ندارد . « و معه كيف يكون المالك مالكاً لهذه المنفعة التي تتلف بنفسها » یعنی مرحوم سید الاستاد میخواهد در اعتبار ملکیت تشکیک کند . میفرماید در زمانی که این شی در تحت قدرت نیست و صاحبش امکان استفاده از ان را ندارد دیگر ملکیت این منافعی که از دست رفته چه سودی دارد مثلا منفعت خانه ای که در مکان بسیار دوری است و قابل دستیابی نیست چه فائده ای دارد . به نظر ایشان اعتبار ملکیت در اینجا لغو است و عقلا این منافع اینچنینی را قابل ملکیت نمیدانند . حال که این منفعت قابل تملک نیست حتی برای مالک اول پس چگونه آن را به ملکیت دیگری در اورده ؟ تملیک فرع مالکیت است وقتی عقلا منافع متعذر الوصول را قابل تملیک نمیدانند به طریق ولی قابل انتقال به غیر هم نیست .
ما ابهامی در فرمایش ایشان داریم زیرا آنچه را ایشان فرمودند هیچکدام از فقها نمی فرمایند و شاید بتوان گفت این فرمایش خلاف ضرورت فقه است . زیرا فقها اجماع دارند که منافع چه مستوفی چه غیر مستوفی مضمون هستند . مثلا اگر غاصبی در مال شخصی تصرف کرد به فتوای همه فقها هم ضامن عین است و هم ضامن منافع و بدل آن را باید پس بدهد . فرض کنید غاصب مال را برداشت و به مکان دوری برد که از دسترس مالک خارج بود ایا دیگر منافع از ملکیت مالک خارج میشود ؟ اگر چنین بشود دیگر شخص غاصب غاصب هم نیست زیرا غصب تصرف عدوانی در ملک غیر است و با این فرمایش محقق خویی چون متعذر الوصول است دیگر از ملکیت خارج میشود . اگر چنین بشود غاصب دیگر ضامن منافع نیست . حال آنکه این خلاف اجماع فقهاست و غاصب هم ضامن عین و هم بدل منافع است . دلیل اینکه غاصب ضامن بدل منافع میشود این است که غصب ملک کرده لذا دیگر نمیتوانیم بگوییم ملکیت زائل شده است . حتی اگر از خود محقق خویی در باره لوازم فرمایشش سوال کنیم خود ایشان هم ملتزم به آن نمیشوند .
پس فرمایش محقق خویی صحیح نیست و درست همان استدلالی است که بیان کردیم و گفتیم اکل المال بالباطل میشود .
و في كفاية ضمّ الضميمة هنا كما في البيع إشكال
فلیک مساله ای هست در باب بیع عبد آبق که در روایات فرموده اند اگر با ضم ضمیمه ای باشد جایز است . حال سوال اینست که ایا اجاره اش هم جایز است ؟ فقها توقف کرده کرده اند و به مورد نص اکتفا کرده اند ولی این مساله محل خلاف بین فقهاست . سیدناالاستاد و کثیری از علما در این مساله اشکال کرده اند و لکن مرحوم گلپایگانی در حاشیه بر عروه قائل به جواز شده اند و فرموده اند اجاره عبد آبق با ضمیمه جایز است . توجیه کلام ایشان این است که در روایت شبه تعلیلی آمده است یعنی حضرت حکم جواز بیع را معلل کرده به اینکه اگر از منافع عبد نمیتوانی استفاده کنی از منافع ضمیمه که میتوانی استفاده کنی . شاید محقق گلپایگانی از این تعلیل استفاده کرده باشد .
