< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/12/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : بانکداری اسلامی / عقود بانکی / اجاره / اجاره معاطاتی / بررسی لزوم موالات بین ایجاب و قبول
مطلب در ضرورت اعتبار موالات بین ایجاب و قبول بود.
ظاهر اغلب عبارت های فقها در رساله‌های عملی ایشان و آنچه مشهور بین آنهاست اعتبار موالات می باشد. گفتیم که شیخ در مقام استدلال بر اعتبار موالات فرمود: عقد امری واحد و متشکل از ایجاب و قبول است و برای حفظ این وحدت لازم است موالات رعایت شود، به عبارت دیگر با اتصال ایجاب و قبول وحدت عقد صادق است.
لکن در مقام اشکال به این استدلال گفتیم که دلیلی بر این استدلال وجود ندارد؛ زیرا وحدت عقد با وارد شدن قبول بر مضمون ایجاب صادق خواهد بود، یعنی مهم ارتباط معنایی ایجاب و قبول و موجب صدق وحدت است؛ در این صورت قبول متعلق به ایجاب و نه به چیزی دیگر خواهد بود. لذا فاصل زمانی موجب اخلال به آن نخواهد بود.
تقریری دیگر از استدلال شیخ اعظم و اشکال در آن
استدلال شیخ انصاری به این صورت تقریر می گردد که ایجاب و قبول دو جزء عقد هستند و عقد نیز ماخوذ از معنای «بستن» و «گره زدن» می باشد. این معنا نیز بدون اتصال و موالات حاصل نمی گردد و فاصل زمانی موجب عدم گره خوردن ایجاب و قبول می گردد.
به نظر ما این این استدلال نیز مردود است چرا که:
اولاً: عقود از ماده «شَدَّ» و معنای گره زدن چیزی به چیز دیگر نمی باشند. بلکه در تفسیر عقد گفته شده که به معنای «عَهد» است. و در تبیین آیه شریفه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] گفته شده منظور وفای به عهد است. «عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قَالَ الْعُهُودُ.» [2]
وثانیاً: گره خوردن ایجاب و قبول به یکدیگر از جهت معنا و معنویست و ارتباطی به اتصال لفظی ندارد، لذا فاصل زمانی نمی تواند موجب عدم ارتباط گردد.
استدلال محقق نائینی بر لزوم موالات و اشکال در آن
محقق نائینی نیز استدلال دیگری برای لزوم موالات آورده است. ایشان فرموده: ایجاب به منزله خلع و قبول به منزله لبس است؛ یعنی موجب زمانی که لفظ ایجاب را می آورد، لباس ملکیت را از خود خارج کرده و قابل با قبول این لباس را به تن می کند. در این صورت اگر رعایت موالات موجب ترتب لبس بر خلع ملکیت است. اما اگر بین این دو فاصل زمانی بوجود آمد موجب باقی ماندن مال بدون مالک خواهد بود؛ چرا که موجب این لباس را از تن خلع کرده ولی قابل آن را نپوشیده و مال بدون مالک رها شده است و این امر یعنی بقای مال بدون مالک ممکن نخواهد بود.
اما جواب این اشکال آن است که خلع و انخلاع با مجرد ایجاب حاصل نمی گردد، هرچند مالک ایجاب را انشاء نماید. زیرا انخلاع واقعی زمانی حاصل می شود که شرع بر آن حکم کند و این حکم تنها بعد از عارض شدن قبول بر ایجاب توسط قابل است. بنا بر این هم خلع و هم لبس با قبول قابل حاصل خواهند شد. لذا استدلال محقق نائینی نیز مدعای ایشان را اثبات نمی کند.
البته باید توجه داشت که فاصل نباید از مقدار متعارف خارج گردد و الا صدق عنوان عرفی عقد شده و معامله صحیح نخواهد بود. لذا آنچه ما تاکنون در مورد عدم اخلال با فاصل گفتیم در مورد مقدار عرفی آن بود نه بیش از آن مقدار. مثلا در عقود مکاتباتی که ایجاب توسط موجب و با ارسال نامه انشاء می شود و رسیدن نامه نیز پس از چند روز خواهد بود فاصله چند روزه ی بین ایجاب و قبول متعارف است.
سیدنا الاستاد در کتاب منهاج الصالحین نیز فرموده اند: «يعتبر في تحقق العقد الموالاة بين الايجاب والقبول فلو قال البائع: بعت، فلم يبادر المشتري إلى القبول حتى انصرف البائع عن البيع لم يتحقق العقد، ولم يترتب عليه الاثر أما إذا لم ينصرف وكان ينتظر القبول، حتى قبل صح، كما أنه لا تعتبر وحدة المجلس فلو تعاقدا بالتليفون فأوقع أحدهما الايجاب وقبل الآخر صح. أما المعاملة بالمكاتبة ففيها إشكال، والاظهر الصحة، إن لم ينصرف البائع عن بيعه وكان ينتظر القبول.»[3] نکته مهم در عبارت ایشان آنجاست که می فرماید«حتی انصرف البایع» به این معنا که آنچه باعث بطلان ایجاب می شود انصراف بایع است تا زمانی که قبول به آن ملحق نشده. یعنی اگر بایع منصرف نگردد و بر ایجاب خود باقی باشد در صورت لحوق قبول عقد صحیح خواهد بود. بنا بر این محقق خویی نیز موالات را به معنی لحوق قبول قبل از انصراف از ایجاب ولو با فاصل زمانی پذیرفته اند.
شک قابل در انصراف بایع از ایجاب
به نظر ما فرعی دیگر از این مساله قابل طرح است. اگر موجب انشاء ایجاب نماید و بدون فصل قابل نیز قبول کند، اشکالی در صحت عقد نیست لکن اگر بین ایجاب و قبول فاصل زمانی بوجود آید، این سوال مطرح است که در صورت شک قابل در انصراف یا عدم انصراف بایع از ایجاب، آیا می توان استصحاب را جاری نمود یا خیر؟ چرا که انصراف ناقض ایجاب است و آن را به منزله عدم در می آورد، حال این عدم وارد بر موضوع گشته یا خیر و بقای موضوع قابل استصحاب است؟
اگر گفته شود استصحاب ایجاب که اثری شرعی بر آن مترتب نیست، چرا که اثر شرعی مثل ملکیت مترتب بر تمامیت عقد است و ایجاب تنها اثر شرعی ندارد. خواهیم گفت: اثر و تاثیر موضوع به صورت جزء الموضوعیست، اثر شرعی گاهی بر موضوع مرکب است و در این صورت استصحاب هر جزئی، اثر جزء الموضوعی خواهد داشت. لذا اگر اثر شرعی مترتب بر عقد باشد و عقد مترتب از دو جزء باشد. همچنین قبول که یک جزء عقد است بالوجدان محرز باشد و جزء دیگر با تعبد و استصحاب، این استصحاب اثر جزء الموضوعی دارد.
آری اگر اثر به نحو تقیید و تقید اخذ شده باشد، استصحاب جاری نخواهد بود. اما اگر موضوع مرکب از دو جزء باشد و اثر شرعی مترتب بر مرکب و نه مقید باشد، اشکالی در جریان استصحاب در اجزاء نخواهد بود. لذا باید در این مقام بررسی شود که عقد به صورت مرکب از ایجاب و قبول است یا مقید به قبول. اما ظاهرا مانعی برای جریان استصحاب وجود ندارد.
در هر حال اگر موجب به نحوی بقای ایجاب خود را بعد از فاصل زمانی اظهار کند، این اظهار مالک بنا بر قاعده سلطنت و تسلط او بر مال خود، مقدم بر استصحاب خواهد بود. والسلام علیکم و رحمه الله .

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo