< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/12/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع :بانکداری اسلامی/ مزارعه / فروعات باب عقد مساقات
مساقات مردد بین دو روش آبیاری
سید یزدی در عروه می فرماید: «لو ساقاه بالنصف مثلا إن سقى بالناضح وبالثلث إن سقى بالسيح ففي صحته قولان: أقواهما الصحة لعدم إضرار مثل هذه الجهالة، لعدم إيجابهما الغرر، مع أن بناءها على تحمله خصوصا على القول بصحة مثله في الإجارة كما إذا قال: إن خطت روميا فبدرهمين، وإن خطت فارسيا فبدرهم.»[1] به بیان دیگر مالک عامل را مخیر در انتخاب قرار دهد و بگوید: اگر باغ را با کشیدن آب چاه آبیاری کنی، نیمی از محصول و در صورتی که آن را با آب جاری آبیاری کنی، ثلث محصول متعلق به تو خواهد بود. در این فرض اشکالی وجود ندارد چرا که بدلیل وضوح اطراف مساله غرر صادق نخواهد بود. ایشان مساله را به باب اجاره قیاس کرده و فرموده اگر در باب اجاره قائل به صحت تردید شویم و مثل جایی که مستاجر به اجیر امر به مردد می کند تا لباس را یا رومی یا فارسی بدوزد، را صحیح بدانیم به طریق اولی در باب مساقات چنین عقدی صحیح خواهد بود.
همچنین در صورت پذیرش وجود جهالت و غرر در چنین عقدی نیز خواهیم گفت: که این غرر در باب مساقات عفو شده و عقد مساقات مبنی بر غرر در حصه است. مگر اینکه گفته شود در این معامله جهالت و غرر از جهت مالک صادق است چرا که او در هنگام عقد نمی داند، عامل کدام صورت را انتخاب می کند. لکن انصافا این صورت را جهالت نمی گویند.
اشکال محقق خویی در صحت
محقق خویی در قول صاحب عروه اشکال کرده و فرموده: « أنّ الصحيح هو البطلان، لأنّ الإجارة تمليك فلا بدّ و أن يكون متعلّقه معلوماً، و المردّد غير معلوم.» توضیح آنکه مساقات بخلاف باب اجاره نسبت به عمل متضمن تملیک و تملک نمی باشد هرچند تملیک و تملک نسبت به حصه وجود دارد. تملک عمل در قبال عوض مثل اجیر کردن شخصی برای نظافت مسجد است که در این معامله مستاجر مالک عمل اجیر است و ذمه اجیر مشغول به نظافت مسجد است. لذا هرچند تملیک و تملک عمل در مزارعه و مساقات و جود ندارد لکن، حد اقل مطلب یعنی الزام و التزام از هر دو طرف در این عقود وجود دارد و با توجه به اینکه امر مردد نمی تواند متعلق التزام فعلی قرار گیرد یعنی نمی توان گفت مالک او را به فلان کارِ مشخص مامور کرده، این عقود چه مزارعه و مساقات باشند و چه اجاره صحیح نخواهند بود.
آنچه که سینا الاستاد در باب اجاره در باب مقتضای تملیک فرمودند صحیح است، چرا که در باب اجاره، فرضِ امر به کاری جامع و مردد بین دو چیز، معهود و متعارف بین عقلا نیست.

پاسخ به اشکال
لکن امر به جامع که تخییر نتیجه آن است همانگونه که مولی در اوامر تخییری مثل تخییر بین افراد کفاره افطار عمدی، عبد را ملزم به جامع می کند معقول و صحیح است؛ در نتیجه عبد مخیر به تطبیق امر بر مصادیق است یعنی آزاد کردن بنده یا روزه و یا اطعام مساکین می باشد. بنا بر این در مساقات نیز الزام به جامع یعنی آبیاری تعلق گرفته، که در نتیجه عامل مخیر بین آبیاری با کشیدن آب از چاه و یا آبیاری با آب جاری می باشد.
در نتیجه ما کلام سید یزدی را تایید و با قول سید خویی مخالفت می نماییم. والسلام علیکم و رحمه الله

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo