< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/12/09

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع :بانکداری اسلامی/ مساقات / فروعات باب عقد مساقات
اشتراط دریافت چیزی علاوه بر حصه از محصول
سید یزدی در کتاب عروه فرموده: «يجوز أن يشترط أحدهما على الآخر شيئا من ذهب أو فضة أو غيرهما مضافا إلى الحصة من الفائدة.»[1]یعنی مساقات بر حصه به صورت کسری از حاصل باشد و علاوه بر آن شرط شود چیزی دیگر مثل طلا و نقره به یکی از متعاملین تعلق گیرد.
بنا بر آنکه که چنین شرط شرطی صحیح است اشکالی در آن وجود ندارد و امری جایز است. شرط تنها در جایی که با مقتضای عقد و یا با کتاب و سنت مخالف باشد مردود است اما در فرض مساله چنین نمی باشد.
ایشان در ادامه کلام خود می فرماید مشهور بین علما قول به کراهت این شرط است، لکن مستند آن مشخص نمی باشد؛ بنا بر این امر واضح است.
عدم لزوم مباشرت عامل در مساقات
صاحب عروه در مساله دیگر می فرماید:« لا يشترط أن يكون العامل في المساقاة مباشرا للعمل بنفسه»[2]عامل در عقد مساقات می تواند، برای انجام عمل کمک بگیرد و یا اینکه از اساس عمل را به دیگران واگذار نماید.
دلیل این حکم آن است که انجام عمل اعم از مباشرت و تسبیب است و انصرافی نیز بر مباشرت وجود ندارد، لذا اتیان عمل به دو صورت صادق خواهد بود. اما اگر مالک شرط نموده باشد تا عمل مباشرتا توسط عامل انجام شود، او نمی تواند دیگری را در انجام عمل شریک نماید.
عدم لزوم علم عامل به تعداد درختان
ایشان در جای دیگر می فرماید: «إذا اشتمل البستان على أنواع كالنخل والكرم والرمان ونحوها من أنواع الفواكه فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار كل واحد، فيجوز المساقاة عليها بالنصف أو الثلث أو نحوهما وإن لم يعلم عدد كل نوع، إلا إذا كان الجهل بها موجبا للغرر»[3]کَرم به معنای انگور است.
لازم نیست عامل نسبت به تعداد درختان و عدد هر کدام از انواع درختانِ موجود در باغ آگاهی داشته باشد. یعنی لازم نیست بداند که چه تعداد نخل و یا درخت انار یا درختان زیتون و انگور در باغ وجود دارد و تنها دانستن نوع درختان کافی است تا بتوانند بر چنین باغی عقد مساقات منعقد نمایند. بنا بر این جهل به مقدار درختان موجب جهل نیست.
دلیل این قول صحیحه یقوب بن شعیب است که سابقا آن را مطالعه نمودیم.«يَعْقُوبَ بْنِ شُعَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ يُعْطِي الرَّجُلَ أَرْضَهُ- وَ فِيهَا مَاءٌ أَوْ نَخْلٌ أَوْ فَاكِهَةٌ- وَ يَقُولُ اسْقِ هَذَا مِنَ الْمَاءِ وَ اعْمُرْهُ- وَ لَكَ نِصْفُ مَا أُخْرِجَ قَالَ لَا بَأْسَ»[4] در این روایت انواع مختلفی از درختان میوه ذکر شده لکن و امام علیه السلام در همین صورت فرموده معامله صحیح است.
اشکال و پاسخ در قاعده نفی غرر
سیدنا الاستاد در شرح فرموده: از جهتی اساساً قاعده نفی غرر بدلیل ضعف سند برای ما ثابت نشده. علاوه بر این در صورت پذیرفتن قاعده نیز، می فرمایند این قاعده اختصاص به بیع خواهد داشت؛ چرا که این روایت در مورد بیع غرری وارد شده. ایشان همچنین می فرماید: عقد مساقات همچون مزارعه از جهت جهل به مقدار حاصل مبنی بر غرر است. لذا با توجه به این نکات، استثناء صورت غرر که در کلام سید یزدی آمده، لازم نیست.
آنچه که محقق خویی فرمود از جهت مقدار حاصل صحیح است لکن ایشان متعرض جهالت در مقدار عمل نشده اند و باید توجه داشت که درختان مختلف از جهت نیاز به مقدار آب متفاوت هستند و بعضی نیاز زیادی به آب دارند و بعضی نیاز کم و احتمالا کلام سید یزدی ناظر به این جهات بوده وا ستثناء ایشان مربوط به غرر موجود در مقدار عمل می باشد.
همچنین در پاسخ به آنچه که محقق خویی نسبت به ضعف سند ذکر کردند می گوییم: ضعف سند روایت به عمل اصحاب قدیماً و حدیثاً منجبر می باشد و همچین تعدی نیز بنا بر عمل اصحاب است و اینکه ذکر آن را از باب مثال دانسته اند، لذا نهی از غرر اختصاصی به بیع ندارد و در جمیع موارد منهی است.
لذا به نظر ما نیز استثناء موارد غرر در کلام سید یزدی صحیح با توجه به جهالت موجود در مقدار عمل کلامی صحیح است.
عقود مساقات متعدد درضمن یک عقد
در مساله ای دیگر سید صاحب عروه می فرماید: « يجوز أن يفرد كل نوع بحصة مخالفة للحصة من النوع الآخر، كأن يجعل النخل بالنصف، والكرم بالثلث، والرمان بالربع - مثلا - وهكذا...»[5]مالک می تواند در عقد مساقات در قبال آبیاری و سایر خدمات از محصول خرما نیمی و از انگور یک سوم و از انار یک چهارم محصول به عامل بدهد. زیرا این عقد هرچند ظاهرا عقدی واحد است لکن در حقیقت منحل به عقود متعدد می شود. کأن عامل برای مساقات نخل، نیمی از خرما و در قبال مساقات درختان انگور یک سوم محصول و عوض مساقات درختان انار یک چهارم محصول را در عقود جداگانه دریافت خواهد کرد. این مساله همچون معامله بیع اشیاء مختلف با قیمت های متفاوت در یک عقد است که به اتفاق علما جایز است.

حکم صورت ظهور بطلان عقد مساقات
سید یزدی فرموده: «كل موضع بطل فيه عقد المساقاة يكون الثمر للمالك، وللعامل اجرة المثل لعمله إلا إذا كان عالما بالبطلان و مع ذلك أقدم»[6]درجایی که عقد مساقاتی بین مالک و عامل صورت گیرد و بعد از آن مشخص شود که این عقد باطل بوده، مالک صاحب تمام محصول خواهد بود و عامل مستحق دریافت اجرت المثل می باشد. چرا که قرارداد فی ما بین باطل بوده و بنا بر قاعده تبعیت و تبعیت میوه از درخت تمام محصول به مالک متعلق خواهد بود، اما با توجه به احترام عمل عامل و قاعده مایضمن و همچنین عدم اقدام به عمل مجانی توسط عامل و عدم اسقاط احترام عمل توسط او، وی می تواند اجرت المثل را از مالک طلب نماید..

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo