< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/12/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : بانکداری اسلامی/ مزارعه / فروعات باب عقد مساقات
دلیل لزوم تعیین عوض به صورت کسری
گفتیم از جمله شروط مساقات، تعیین عوض به صورت کسری و مشاع است؛ مثلاً باید گفته شود: باغ مرا آبیاری کن در مقابل نصف یا ثلثِ حاصل.
دلیل این شرط عدم ثبوت اطلاق در دلیل مشروعیت مساقات یعنی صحیحه یعقوب بن شعیب می باشد که در آن شخصی از امام علیه السلام در مورد صحت معامله ای که بر آبیاری باغی در مقابل نصف حاصل سوال می کند و امام در پاسخ می فرمایند: اشکالی ندارد. از جهت آنکه حصه عامل در روایت با کسر مشاع ذکر شده دلیلی بر صحت تعدی از آن به اوزان مثل کیلو و تن و امثال آن نخواهیم داشت و دلیل مشروعیت امثال اوزان را شامل نمی شود.
استدلال به عمومات برای تعیین عوض با وزن وکیل
لکن می توان بر صحت عقد مساقات به عمومات استدلال کرد کما اینکه در مساله سابق چنین بود. در این صورت می توان عوض را به صورت معینِ با وزن و کیل، مشخص نمود.
سید یزدی فرمودند هر عقدی که عرفی باشد یعنی عرف آن را به عنوان عقدی صحیح و متعارف بپذیرد، مشمول عموم آیه وفاء به عقد می باشد، چه اینکه منصوص به نص خاصی باشد و چه منصوص نباشد. عده زیادی از علما نیز در این نظر از سید یزدی تبعیت نموده اند. اما صاحب جواهر و به تبع ایشان محقق خویی در این مطلب اشکال کرده اند و فرموده اند: در بعضی از عقود امکان تمسک به عموم آیه وجود ندارد، چرا که تمیلک در آنها به امر معدوم تعلق گرفته و چیزی را که وجود ندارد را نمی توان به صورت فعلی به تملیک کسی در آورد. همچنین تملیک استقبالی یعنی تملیک شیء بعد از بوجود آمدن نیز تعلیق در عقد است که بر بطلان آن اجماع وجود دارد. با این بیان باب مزارعه و مساقات نیز به همین اشکال مبتلا و لذا نمی توان بر صحت آنها به عمومات تمسک کرد.
لکن سید یزدی چنانکه مراراً بیان کردیم در پاسخ به این اشکال فرموده: وجود مقتضی برای تملیک کافی است و نظر عرف نیز مساعد این بیان می باشد. برای توضیح بیشتر می گوییم: بین صورتی که چیزی اساسا معدوم باشد و صورتی که چیزی معدوم است اما مقضی آن وجود دارد تفاوت است و در اولی امکان تملیک و عقد بر اساس آن وجود ندارد اما صورت دوم می تواند طرفی از عوضین باشد.
در نتیجه می توانیم بگوییم: اگر حصه به صورت کسری معین شود، منصوص بوده و صحت آن با نص خاص تایید می شود، اما اگر حصه با وزن یا کیل مشخص شود، مثلاً گفته شود باغ را در مقابل یک تن از محصول آبیاری کن، عقدی عرفی و مشمول عموم آیه و صحیح خواهد بود، هرچند که نص خاصی بر صحت چنین معامله ای وارد نشده است.
تنبیه: البته در باب مزارعه، به دلیل وجود دلیل خاص بر منع، این استدلال فایده نخواهد داشت. در صحیحه حلبی آمده: عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا تُقَبِّلُ الْأَرْضَ بِحِنْطَةٍ مُسَمَّاةٍ وَ لَكِنْ بِالنِّصْفِ وَ الثُّلُثِ وَ الرُّبُعِ وَ الْخُمُسِ لَا بَأْسَ بِهِ.[1]اما در باب مساقات چنین دلیل مانع نیست و اشکالی در تعیین عوض با کیل یا وزن وجود نخواهد داشت.
صحت مساقات بر درختان بدون میوه
بعضی درختان نه میوه و نه چیزی دیگر برای استفاده ندارند، عقد مساقات بر چنین درختانی جایز نمی باشد اما بعضی دیگر مثل اکالیپتوس هرچند مثمر میوه نیستند لکن برگ هایی مفید دارند. مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروه فرموده: «الأقوى جواز المساقاة على الأشجار الّتي لا ثمر لها و إنّما ينتفع بورقها كالتوت و الحنّاء و نحوهما.»[2] در مواردی که درختی میوه ندارد لکن فایده درخت در استفاده از برگ آن است، اقوا صحت مساقات است. البته تمثیل به درخت توت محل اشکال است، زیرا درخت توت میوه دار بوده و از محل کلام خارج است.
محقق خویی در شرح خود بر عروه در مقام توجیه کلام سید یزدی فرموده: ایشان برای قول به اقوا بودن جواز به عمومات و اطلاقات تمسک نموده. بعد از آن ایشان در مقام مناقشه در کلام سید میفرماید:«إلّا أنك قد عرفت غير مرة، أنها لا تشمل مثل هذه المعاملات لتضمّنها لتمليك المعدوم بالفعل، فلا بدّ من الرجوع إلى الأدلّة الخاصة، و هي قاصرة الشمول للمقام. فإنّ صحيحة يعقوب بن شعيب واردة في الأشجار المثمرة، فلا تشمل الأشجار التي ينتفع بورقها»[3]ایشان استدلال به عمومات را نپذیرفته و قائل به عدم صحت عقد مساقات بر درختان بدون میوه که از برگ آنها استفاده می شود شده اند؛ زیرا درختانی که نام آنها در صحیحه که مستند خاص مساقات است ذکر شده فقط درختانی میوه دار هستند.
اما همانطور که گفتیم: اگر به عمومات مراجعه کنیم اشکال مرتفع می شود؛ اشکال تمسک به عمومات را نیز با وجود مقتضی پاسخ دادیم و گفتیم که نزد عرف التزام متبایعین به ایجاد عوض و وجود مقتضی آن برای صحت عقد کافی است. اما اگر استدلال به عمومات نیز پذیرفته نشود، مرجع مصالحه است و با تمسک به عقد صلح می توان چنین معامله ای نمود. محقق نائینی و مرحوم سید گلپایگانی نیز فرموده اند که احوط تصالح می باشد.
حلی دیگر برای مساقات درختان بدون میوه
به نظر ما تنها راه حلخ بستن عقد مساقات در محل بحث، رجوع به عمومات نبوده و می توان گفت که آنچه که در روایت ذکر شده از باب تمثیل بوده و به دید عرف هدف از ذکر درختان میوه دار، وجود مطلق منفعت در آن درختان می باشد و اکل در آن خصوصیتی ندارد؛ اما درصورت شک دراین مطلب تمسک به عقد صلح موافق احتیاط خواهد بود. والسلام علیکم و رحمه الله

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo