< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/11/29

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : موضوع: بانکداری اسلامی/ مزارعه / فروعات باب مزارعه
کلام در لزوم عقد مزارعه بود.
در جلسه گذشته در مورد استدلال به عموم آیه «اوفوا بالعقود» مطالبی بیان کردیم و گفتیم که مزارعه عقدی است که صحت آن با ادله خاصه ثابت و تحت عموم آیه قرار می گیرد که مقتضی وفا به عقد است و همین لزوم وفاء به عقد از طرفین و عدم امکان فسخ معامله به معنای لزوم خواهد بود؛ در نهایت این استدلال را پذیرفتیم.
گاهی نیز برای استدلال بر لزوم عقد مزارعه به اجماع تمسک می شود. لکن اگر این اجماع مدرکی نباشد لا اقل محتمل المدرک است و در مورد اجماع مدرکی گفته شده که کاشف از قول معصوم نمی باشد.
در مورد استدلال به استصحاب نیز گفتیم: در صورتی که عقد لازم باشد، فسخ موجب بطلان آن نمی شود اما اگر عقد جایز باشد، فسخ موجب بطلان و از بین رفتن اثر آن است؛ بنا بر این اگر بعد از فسخ شک کردیم اثر عقد باقیست یا خیر، می توانیم استصحاب بقاء اثر عقد کنیم. مثلا در عقد بیع اثر عقد که ملکیت است و در اجاره، ملکیت منافع .بعد از فسخ و شک در بقای اثر عقد با جریان استصحاب، بقای اثر را اثبات می کنیم.
اشکال در جریان استصحاب اثر عقد
اما ایرادی که به این بیان وارد است. اشکال محقق خویی است که به تبع فاضل نراقی آن را وارد کرده. ایشان فرموده این استصحاب از مصادیق استصحاب در شبهه حکمیه کلیه می باشد. گفتیم که گاهی شبهه موضوعیه است و گاهی حکمی و حکمی گاهی جزئی است و گاهی کلی. در دو مورد اول یعنی در استصحاب موضوعی و حکمی جزئی مانعی بر مسیر جریان استصحاب وجود ندارد؛ اما در شبهه حکمیه کلیه که در جلسه گذشته به استصحاب نجاست آب متغیر بعد از زوال بنفسه تغیر مثال زدیم، منشا شک جعل شارع است.
در ما نحن فیه نیز منشا جعل شارع است و حکم مستصحب نیز حکمی کلی می باشد، به بیان دیگر ما نمی دانیم که آیا شارع مقدس، اثر کلی عقد مزارعه و نه این فرد خاص را دائما و باقی ولو بعد از فسخ و یا اثر آن را به صورت محدود تا زمان فسخ قرار داده. در صورتی که عقد لازم باشد، اثر آن بعد از فسخ نیز باقی خواهد بود اما اگر جایز باشد، محدود به ما قبل الفسخ خواهد بود و با فسخ به اتمام خواهد رسید.
حاصل آنکه در شبهات حکمیه کلیه بین استصحاب حکم در مرتبه مجعول و استصحاب حکم در مرتبه عدم جعل تعارض بوجود می آید. مقصود از استصحاب حکم در مرتبه مجعول، مرتبه فعلیت حکم به تحقق موضوعش در خارج می باشد؛ یعنی بعد از وقوع مزارعه و فسخ بعد از آن در اثر عقد شک کنیم، بنا بر این اثر عقد مزارعه با تحقق موضوع آن در خارج فعلی می شود. بنا بر این می گوییم: قبل از وقوع فسخ، اثر عقد موجود بود و بعد از فسخ شک در زوال و ارتفاع آن می کنیم که استصحاب حکم به بقای اثر عقد می کند. به بیان دیگر در زمان اول یقین به وجود اثر داشتیم و در زمان دوم در بقای آن شک می کنیم و استصحاب حکم به بقای آن می کند. تا اینجا استصحاب حکم در مرتبه فعلیت یعنی مرتبه وجود حکم با وجود موضوعش در خارج را بیان کردیم.
اما در مرتبه جعل و انشاء حکم که در آن شارع حکم موضوع کلی که وجود آن مقدر و در تصور او و نه موضوع خارجی را می دهد، استصحاب عدم جعل جاری می شود. به این صورت که می گوییم: با توجه به اینکه جعل امر حادث و مسبوق به عدم است و قطعا قبل از آن که شارع حکمی را برای آن قرار دهد در تشریع هیچ حکمی نداشت بعد از آن یقین به این داریم که شارع حکمی برای عقد جعل کرد، لکن شک می کنیم که جعل این حکم شامل بعد از فسخ نیز بود یا خیر و فقط برای قبل فسخ وضع شد. در این صورت حالت سابقه ای که برای همه زمان ها، قبل و بعد از فسخ، وجود دارد، عدم جعل است؛ حال عقدِ قبل از فسخ با یقین به خروج از این حالت دارای حکم بود، اما شمول این حکم نسبت به آنِ بعد از فسخ مشکوک است و حالت سابقه ی آن فتره عدم جعل است. دلیل استصحاب شامل این صورت شده و همین استصحاب حکم به عدم جعل می نماید. این هم بیان جریان استصحاب در مرتبه عدم جعل که محقق نراقی و به تبع ایشان محقق خویی قائل به معارضه با استصحاب مجعول شده اند.
بیان معارضه، در جریان استصحاب
اگر به مرحله فعلیت و خارجیت نگاه کنیم خواهیم گفت: قبل از فسخ اثر عقد موجود بود اما الان در بقای اثر شک داریم، پس استصحاب اثر می کنیم. اما اگر به مرحله جعل نظر داشته باشیم بیان متفاوت خواهد بود. زیرا در این مرتبه می گوییم: قبل جعل شارع نه برای قبل و نه برای بعد از فسخ جعلی وجود نداشت. بعد از تحقق جعل، بجهت عدم علم به جواز و لزوم عقد، مرجع، بررسی شمول جعل در ما بعد از فسخ است. لذا باید استصحاب جعل اثر عقد برای آنِ بعد فسخ را جاری نماییم، که این استصحاب حکم به عدم جعل می نماید. لذا با توجه به امکان جریان هر دو استصحاب که نتیجه متضاد دارند در ما نحن فیه، این دو استصحاب با یکدیگر تعارض خواهند کرد که موجب سقوط هر دو استصحاب از حجیت خواهد بود. این تعارض در جمیع موارد شبهه حکمیه کلیه وجود دارد.
اشکال و پاسخ به استدلال محقق خویی
لکن همانطور که سابقا در درس اصول بیان کردیم در اینجا ایرادی به کلام محقق خویی وارد است. اشکال این است که نسبت جعل و مجعول رابطه سبب و مسبب است، در نتیجه یکی از دو استصحاب سببی و دیگری مسببی و استصحاب سببی حاکم بر استصحاب مسببی خواهد بود. چرا که شک در مجعول دائما مسبب از شک در جعل است.
لکن این اشکال نیز واضح الدفع می باشد، چرا که این نسبت عقلی است و نه سبب و مسببی شرعی و حکومت اصل سببی بر مسببی تنها در موارد شرعی یعنی مواردی که شارع یکی را اثر برای دیگری قرار داده، می باشد نه مواردی که نسبت عقلی است.
مناقشه دیگر در کلام و مختار ما در استدلال به استصحاب
محقق نائینی نیز متعرض اشکال شده لکن در نهایت قائل به عدم معارضه گشته؛ ایشان می فرماید: اصول عملیه از قبیل امارات کاشف از واقعیت نبوده و تنها تعیین کننده وظیفه در مقام عمل می باشند و تنها در مواردی که ثمره عملی وجود دارد جاری می باشند. بنا بر این اساس و با توجه به اینکه منشاء عمل تنها مرتبه مجعول است و موضوع این مرتبه موجود در خارج و حکم آن به فعلیت رسیده و منشاء آثار عملی است، استصحاب تنها در این مرحله جریان می یابد. اما مرحله جعل که عبارت از نفس انشاء حکم است و موضوع آن در خارج به وجود نیامده و به مرتبه فعلیت نرسیده تا محرک مکلف به انجام تکلیف باشد، مجرای استصحاب نخواهد بود.
به نظر ما نیز پاسخ محقق نائینی به این اشکال تمام است و استصحاب تنها در مرتبه مجعول جریان می یابد، لذا استصحاب در مرتبه جعل که منجر به تعارض و تساقط شود جاری نمی باشد. البته جواب های دیگری نیز به این اشکال داده شده که ما تنها به همین مقدار اکتفا می نماییم. والسلام علیکم و رحمه الله .

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo