درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
93/11/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بانکداری اسلامی/ مزارعه / فروعات
باب مزارعه
بررسی لزوم و جواز عقد مزارعه
بر لزوم عقد مزارعه به اموری استدلال شده. از آنها ادله عامه مثل «اوفوا بالعقود» و استصحاب و اجماع می باشد.
اشکال و پاسخ در استدلال به ادله عامه
اشکال اول، استدلال به ادله عامه مبتلا به دو اشکال است، اشکال اول را محقق خویی درکتاب مضاربه آورده اند؛ ایشان فرموده:«...هو قصور أدلّة اللّزوم عن شمول العقود الإذنية التي لا يكون فيها أي التزام من أحدهما بشي‌ء كي يشمله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و إنّ من التزم بشي‌ء فعليه أن يُنهيه و إنما هي مجرّد‌إباحة و إذن في التصرّف من أحدهما و قبول من الآخر كالعارية»[1]یعنی عموم اوفوا بالعقود ناظر به مواردی است که در آنها الزام و التزام بین متعاقدین وجود دارد، اما ادله عموم از مواردی که عقد فقط مشتمل بر اذن و اباحه تصرف در مال آذن باشد، منصرف می باشد؛ مثل عاریه که در آن شخصی به دیگری اذن تصرف در مال خود تحت عنوان عاریه می دهد، با توجه به اختیار انسان نسبت به اموال خود، هرگاه بخواهد می تواند اذن را بر دارد در این صورت اباحه تصرف نیز پایان می یاب؛ به طبیعت حال این صورت امری جایز است؛ چرا که شامل الزام و التزام نیست. مثال دیگر باب مضاربه است که مالک در آن مال خود را در اختیار عامل می گذارد و به او اذن تصرف می دهد؛ مثال دیگر باب وکالت است که آن نیز اذن در تصرف است. باتوجه به بیان فوق دلیل اوفوا بالعقود شامل این گونه موارد نمی باشد.
استدلال سیدنا الاستاد بر جواز معاملاتی مثل مضاربه و وکالت بیان شد. شبیه این موارد محل بحث ما یعنی مزارعه است که می توان استدلال فوق را بر آن تطبیق داد. زیرا همانطور که در مضاربه مالک مال خود را در اختیار عامل قرار می داد، در مزارعه نیز انسان زمین خود را در اختیار دیگری قرار می دهد تا در آن کشاورزی کند یعنی به او اذن به تصرف در زمین می دهد و به تبع هر گاه بخواهد می تواند اذن خود را بردارد.
لکن عجیب آن است که محقق خویی خود این بیان را در مضاربه آورده، ولی در باب مزارعه آن را تکرار نکرده و استدلال به عموم آیه را پذیرفته؛ لذا جای این سوال از ایشان باقیست که تفاوت میان باب مزارعه و مضاربه از این جهت چیست؟
پاسخ، اما همانطور که در باب مضاربه بیان کردیم، این استدلال محقق خویی را نمی پذیریم، زیرا عقودی همچون مضاربه و مزارعه نیز مشتمل بر التزام می باشند، علامت آن نیز تعیین در مدت ضمن عقد است که بنا بر آن طرفین ملتزم به آن خواهند شد مثلا مزارع ملتزم به ابقاء زمین تحت ید زارع و زارع ملتزم به عمل در آن مدت خواهد بود، همچنین است در عقد مضاربه و اشباه آنها همچون مساقات و غیر آن.
اشکال دوم، اما اشکال دیگری که سید خویی به تبع صاحب جواهر به استدلال به ادله عموم بر لزوم معامله وارد کرده، عدم وجودِ خارجیِ یکی از عوضین یا هردوی آنها در زمان عقد می باشد، بخلاف امثال باب بیع که در آن عوضان بالفعل موجودند؛ مثلا در باب مضاربه در زمان عقد عوض وجود خارجی ندارد، چرا که عوض قسمتی از منافع تجارت است که بعد از اتمام زمان بدست خواهد آمد. همچنین در باب مزارعه عوض قسمتی از محصول است که آن نیز در زمان عقد وجود خارجی ندارد. لذا بر اساس استحاله تملیک معدوم، گفته شده که نمی توان به عموم آیه استدلال کرد و برای تصحیح این عقود باید متمسک به ادله خاصه شد. بنا بر این اگر دلیلی خاص دال بر صحت اینچنین معامله ای شد، معامله صحیح خواهد بود و در غیر این صورت صحت معامله اثبات نخواهد شد.
پاسخ، اما باید توجه داشت که محل بحث ما اثبات صحت اصل معامله نیست بلکه هدف ما اثبات لزوم معامله که فرع صحت است می باشد و مادامی که صحت معامله اثبات نشده باشد نمی توان بر لزوم آن استدلال نمود. لذا در محل بحث وقتی دلیلی قاصر از اثبات اصل صحت باشد، نمی توان برای ثابت کردن لزوم به آن تمسک نمود.
بنا بر این لازم است استدلال به لزوم بر اساس عموم آیه طی دو مرحله انجام گیرد؛ ابتدا صحت معامله با دلیلی خاص مثل صحیحه یعقوب ابن شعیب یا صحاح دیگر ثابت و بعد از آن با استفاده از وجوب وفا به هر عقد صحیح که از عموم آیه بدست می آید بر لزوم استدلال شود و این نتیجه را گرفت که مگر در فرض تقابل نمی توان این عقد را فسخ نمود.
پاسخی دیگر، سید یزدی می فرماید: همچنان که وجود فعلی عوضین برای معامله کافی است وجود استعدادی و وجود مقتضی نیز می تواند مصحح معامله باشد. بنا بر این بیان امر واضح است و می توان هم برای اثبات صحت و هم برای اثبات لزوم به عموم آیه استدلال نمود.
استدلال به استصحاب بر لزوم و اشکال در آن
دلیل دیگر که بر لزوم دلالت می کند، رجوع به استصحاب است. به این بیان که بعد از وقوع عقد در خارج شک در این می کنیم که اگر عقد لازم باشد، فسخ باطل و اثر عقد باقی خواهد بود، اما اگر عقد جایز باشد، فسخ صحیح و موجب بطلان اثر عقد است. بنا بر این مرجع شک در این فرض شک در بقاء و زوال اثر عقد می باشد. پس لازم است به استصحاب اثر حاصل از عقد تمسک شود.
لکن سیدنا الاستاد به تبع فاضل نراقی در اجرای این استصحاب نیز اشکال کرده اند. ایشان فرموده اند : این استصحاب از مصادیق تمسک به عام در شبهه حکمیه کلیه می باشد. گاهی شبهه موضوعیه است، مثلا نمی دانیم زید زنده است یا مُرده، در اینجا بقاء حیات او را استصحاب می کنیم. گاهی نیز شبهه حکمیه است که خود به دو قسمت تقسیم می شود؛ گاهی مورد شبهه حکم جزئی است و گاهی مورد آن حکمی کلی.
مثال حکم جزئی، نجاست این ظرف خاص که حکمی وضعی است را استصحاب می کنیم. اما مثال حکم کلی، اگر آبی که یکی از اوصاف آن تغییر کرده و نجس شده، اگر حالت تغیرش خود بخود و بدون اتصال به آب کر عوض شود و به حال عادی باز گردد را می توان با استصحاب محکوم به نجاست دانست یا خیر و با زوال تغیر آب نیز طاهر خواهد شد.
این استصحابِ حکمی کلی است، زیرا نمی دانیم در جعل شرع، نجاست با ازبین رفتن وصف نجاست زائل می شود و تغیر هم علت حدوث نجاست و هم علت بقای آن است و یا تغیر فقط علت برای حدوث نجاست است و نه علت بقاء، تا با فرض زوال تغیر نیز نجاست باقی باشد. با این بیان واضح شد که آن چه مشکوک است جعل شارع و حکم کلی است.
در باب استصحاب موضوع و همچنین حکم جزئی، مانعی بر جریان استصحاب وجود ندارد. اما محقق نراقی در استصحاب حکم کلی فرموده: این استصحاب که استصحاب مجعول است با استصحاب عدم جعل تعارض می کند و در اثر این تعارض هر دو استصحاب ساقط خواهند شد. به تبع ایشان محقق خویی نیز این اشکال را وارد دانسته و جریان استصحاب در شبهه حکمیه کلیه را به استناد همین تعارض انکار نموده.
بررسی لزوم و جواز عقد مزارعه
بر لزوم عقد مزارعه به اموری استدلال شده. از آنها ادله عامه مثل «اوفوا بالعقود» و استصحاب و اجماع می باشد.
اشکال و پاسخ در استدلال به ادله عامه
اشکال اول، استدلال به ادله عامه مبتلا به دو اشکال است، اشکال اول را محقق خویی درکتاب مضاربه آورده اند؛ ایشان فرموده:«...هو قصور أدلّة اللّزوم عن شمول العقود الإذنية التي لا يكون فيها أي التزام من أحدهما بشي‌ء كي يشمله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و إنّ من التزم بشي‌ء فعليه أن يُنهيه و إنما هي مجرّد‌إباحة و إذن في التصرّف من أحدهما و قبول من الآخر كالعارية»[1]یعنی عموم اوفوا بالعقود ناظر به مواردی است که در آنها الزام و التزام بین متعاقدین وجود دارد، اما ادله عموم از مواردی که عقد فقط مشتمل بر اذن و اباحه تصرف در مال آذن باشد، منصرف می باشد؛ مثل عاریه که در آن شخصی به دیگری اذن تصرف در مال خود تحت عنوان عاریه می دهد، با توجه به اختیار انسان نسبت به اموال خود، هرگاه بخواهد می تواند اذن را بر دارد در این صورت اباحه تصرف نیز پایان می یاب؛ به طبیعت حال این صورت امری جایز است؛ چرا که شامل الزام و التزام نیست. مثال دیگر باب مضاربه است که مالک در آن مال خود را در اختیار عامل می گذارد و به او اذن تصرف می دهد؛ مثال دیگر باب وکالت است که آن نیز اذن در تصرف است. باتوجه به بیان فوق دلیل اوفوا بالعقود شامل این گونه موارد نمی باشد.
استدلال سیدنا الاستاد بر جواز معاملاتی مثل مضاربه و وکالت بیان شد. شبیه این موارد محل بحث ما یعنی مزارعه است که می توان استدلال فوق را بر آن تطبیق داد. زیرا همانطور که در مضاربه مالک مال خود را در اختیار عامل قرار می داد، در مزارعه نیز انسان زمین خود را در اختیار دیگری قرار می دهد تا در آن کشاورزی کند یعنی به او اذن به تصرف در زمین می دهد و به تبع هر گاه بخواهد می تواند اذن خود را بردارد.
لکن عجیب آن است که محقق خویی خود این بیان را در مضاربه آورده، ولی در باب مزارعه آن را تکرار نکرده و استدلال به عموم آیه را پذیرفته؛ لذا جای این سوال از ایشان باقیست که تفاوت میان باب مزارعه و مضاربه از این جهت چیست؟
پاسخ، اما همانطور که در باب مضاربه بیان کردیم، این استدلال محقق خویی را نمی پذیریم، زیرا عقودی همچون مضاربه و مزارعه نیز مشتمل بر التزام می باشند، علامت آن نیز تعیین در مدت ضمن عقد است که بنا بر آن طرفین ملتزم به آن خواهند شد مثلا مزارع ملتزم به ابقاء زمین تحت ید زارع و زارع ملتزم به عمل در آن مدت خواهد بود، همچنین است در عقد مضاربه و اشباه آنها همچون مساقات و غیر آن.
اشکال دوم، اما اشکال دیگری که سید خویی به تبع صاحب جواهر به استدلال به ادله عموم بر لزوم معامله وارد کرده، عدم وجودِ خارجیِ یکی از عوضین یا هردوی آنها در زمان عقد می باشد، بخلاف امثال باب بیع که در آن عوضان بالفعل موجودند؛ مثلا در باب مضاربه در زمان عقد عوض وجود خارجی ندارد، چرا که عوض قسمتی از منافع تجارت است که بعد از اتمام زمان بدست خواهد آمد. همچنین در باب مزارعه عوض قسمتی از محصول است که آن نیز در زمان عقد وجود خارجی ندارد. لذا بر اساس استحاله تملیک معدوم، گفته شده که نمی توان به عموم آیه استدلال کرد و برای تصحیح این عقود باید متمسک به ادله خاصه شد. بنا بر این اگر دلیلی خاص دال بر صحت اینچنین معامله ای شد، معامله صحیح خواهد بود و در غیر این صورت صحت معامله اثبات نخواهد شد.
پاسخ، اما باید توجه داشت که محل بحث ما اثبات صحت اصل معامله نیست بلکه هدف ما اثبات لزوم معامله که فرع صحت است می باشد و مادامی که صحت معامله اثبات نشده باشد نمی توان بر لزوم آن استدلال نمود. لذا در محل بحث وقتی دلیلی قاصر از اثبات اصل صحت باشد، نمی توان برای ثابت کردن لزوم به آن تمسک نمود.
بنا بر این لازم است استدلال به لزوم بر اساس عموم آیه طی دو مرحله انجام گیرد؛ ابتدا صحت معامله با دلیلی خاص مثل صحیحه یعقوب ابن شعیب یا صحاح دیگر ثابت و بعد از آن با استفاده از وجوب وفا به هر عقد صحیح که از عموم آیه بدست می آید بر لزوم استدلال شود و این نتیجه را گرفت که مگر در فرض تقابل نمی توان این عقد را فسخ نمود.
پاسخی دیگر، سید یزدی می فرماید: همچنان که وجود فعلی عوضین برای معامله کافی است وجود استعدادی و وجود مقتضی نیز می تواند مصحح معامله باشد. بنا بر این بیان امر واضح است و می توان هم برای اثبات صحت و هم برای اثبات لزوم به عموم آیه استدلال نمود.
استدلال به استصحاب بر لزوم و اشکال در آن
دلیل دیگر که بر لزوم دلالت می کند، رجوع به استصحاب است. به این بیان که بعد از وقوع عقد در خارج شک در این می کنیم که اگر عقد لازم باشد، فسخ باطل و اثر عقد باقی خواهد بود، اما اگر عقد جایز باشد، فسخ صحیح و موجب بطلان اثر عقد است. بنا بر این مرجع شک در این فرض شک در بقاء و زوال اثر عقد می باشد. پس لازم است به استصحاب اثر حاصل از عقد تمسک شود.
لکن سیدنا الاستاد به تبع فاضل نراقی در اجرای این استصحاب نیز اشکال کرده اند. ایشان فرموده اند : این استصحاب از مصادیق تمسک به عام در شبهه حکمیه کلیه می باشد. گاهی شبهه موضوعیه است، مثلا نمی دانیم زید زنده است یا مُرده، در اینجا بقاء حیات او را استصحاب می کنیم. گاهی نیز شبهه حکمیه است که خود به دو قسمت تقسیم می شود؛ گاهی مورد شبهه حکم جزئی است و گاهی مورد آن حکمی کلی.
مثال حکم جزئی، نجاست این ظرف خاص که حکمی وضعی است را استصحاب می کنیم. اما مثال حکم کلی، اگر آبی که یکی از اوصاف آن تغییر کرده و نجس شده، اگر حالت تغیرش خود بخود و بدون اتصال به آب کر عوض شود و به حال عادی باز گردد را می توان با استصحاب محکوم به نجاست دانست یا خیر و با زوال تغیر آب نیز طاهر خواهد شد.
این استصحابِ حکمی کلی است، زیرا نمی دانیم در جعل شرع، نجاست با ازبین رفتن وصف نجاست زائل می شود و تغیر هم علت حدوث نجاست و هم علت بقای آن است و یا تغیر فقط علت برای حدوث نجاست است و نه علت بقاء، تا با فرض زوال تغیر نیز نجاست باقی باشد. با این بیان واضح شد که آن چه مشکوک است جعل شارع و حکم کلی است.
در باب استصحاب موضوع و همچنین حکم جزئی، مانعی بر جریان استصحاب وجود ندارد. اما محقق نراقی در استصحاب حکم کلی فرموده: این استصحاب که استصحاب مجعول است با استصحاب عدم جعل تعارض می کند و در اثر این تعارض هر دو استصحاب ساقط خواهند شد. به تبع ایشان محقق خویی نیز این اشکال را وارد دانسته و جریان استصحاب در شبهه حکمیه کلیه را به استناد همین تعارض انکار نموده.
