< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/10/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مضاربه /بانکداری/ بررسی بعضی از قرار داد های بانکی
مطلب به دهمین بند از شروط موجود در عقد مضاربه ای که بانک ها در آن مالک می باشند رسید.
دهم، حق فسخ بانک در زمان تخلف عامل از شروط
این شرط که از طرف مالک یعنی بانک وضع می گردد، به بانک حق می دهد تا در صورت تخلف عامل از شروط، عقد را فسخ نماید و شرط می کند تا بعد از فسخ، عامل راس المال را به بانک باز گرداند و در قبال مدتی که مال در دستان او بود، جریمه ای را به بانک بدهد.
اشتراط این شرط به جهاتی جایز است چرا که از جمله خیارات خیار تخلف شرط است و علاوه بر آن خود مضاربه اساسا عقدی جایز است یعنی بنا بر احکام اولیه و اگر شرطی بر خلاف آن نیامده باشد مضاربه فی نفسه عقدی جایز است و طرفین هرگاه اراده کنند می توانند، عقد را فسخ نمایند.
لکن ظاهرا طرفین بنایشان بر ادامه مضاربه است و در ضمن عقدی لازم شرط کرده اند که به آن وفا کنند و به آن استمرار دهند لذا مضاربه از این جهت همچون عقد لازم خواهد بود. اما در همه ی عقود در صورت تخلف یکی از طرفین از شروط، خیار تخلف شرط برای طرف دیگر بوجود می آید. اما اگر مضاربه از ابتدا تا آخر بر جواز خود باقی باشد به طریق اولی فسخ ممکن خواهد بود.
حکم جریمه تاخیر تادیه
حال بعد از فسخ معامله توسط بانک بحث جریمه مطرح است. ثبوت جریمه به حکم ابتدایی جایز نمی باشد و دلیل بر آن نداریم. لکن طرفین عقد در ضمن عقد مصالحه شرط نموده اند تا در صورت تخلف عامل و بعد از فسخ، جریمه ای به عهده عامل باشد، لذا هرچند گفتیم که اخذ جریمه مجوزی ندارد لکن بعد از شرط در ضمن عقد لازم مثل عقد صلح، اخذ این جریمه از عامل برای بانک جایز خواهد بود، این جریمه به جریمه دیر کرد تسمیه شده که به معنای باقی ماندن و تاخیر در تادیه اموال بانک توسط عامل می باشد.
سود مضاربه نیز بنا بر همان توافقی که در عقد بین مالک و عامل صورت گرفته و معین شده تقسیم می شوند. لازم است این نکته تذکر داده شود که ارباح و سودی که تا قبل از فسخ بدست آمده بین متعاقدین بر اساس توافق تقسیم می شود لکن اگر سود و ربحی بعد از فسخ از قبل راس المال بدست آید متعلق به مالک خواهد بود و بعید است که عامل حتی مستحق اجرت المثلی برای عمل بعد از فسخ باشد. چرا که عامل می داند که مضاربه فسخ شده و مالک راضی به تصرف در مال نمی باشد لذا او حال غاصبی را دارد که بدون رضایت مالک در مال او تصرف می کند.
ملاحظه این در تعیین مرجع تشخیص تخلف
لکن به نظر ما ملاحظه ای نسبت به این اسلوب وجود دارد. بنا بر آنچه که در اوراق بانکی آمده مرجع شخیص تخلف خود بانک است و اگر بانک گفت که تخلف بوجود آمده ولو اینکه عامل منکر این تخلف باشد، رای بانک برای اثبات تخلف کافی است. این مرجعیت بانک را نیز در ضمن شروطی که در عقد لازم آمده ذکر کرده اند. به این صورت که گفته شده: اگر بانک بفهمد که تخلفی از عامل سر زده، می تواند عقد را فسخ و راس المال را از عامل اخذ و جریمه از او دریافت کند.
با توجه توضیحات فوق می بینیم که از جهت موازین شرعی اشکالی به این شرط وارد نمی باشد، چرا که بعد از اشتراط بانک عامل نیز این شرط را پذیرفته. لکن بین آنکه چیزی موافق موازین شرعی باشد و آنکه چیزی منطبق با عدالت و انصاف و رأفت اسلامی که جمهوری اسلامی بر اساس آن بنا شده تفاوت وجود دارد.
ما در نجف اشرف و بعد از آن بسیار از حضرت امام خمینی می شنیدیم که می فرمود: فقیه ولایت دارد و باید حکومت اسلامی را بر اساس موازین شرعی و همچنین بر اساس آنچه عقلا و عرف به آن اطلاق حکومت صالح کنند، اداره کند. یعنی رفتار حکومت با مردم به صورتی باشد که عقلا و عرف در مورد آن بگویند: این حکومت، حکومت صالحین است. ایشان در ولایت فقیه شرط نمودند که عمل مامورین با مردم ولو اینکه کافر باشند باید به گونه ای باشد که عرف بگوید این حکومت، حکومت صالحین است.
این نحوه رفتار حکومت با مردم نیز منحصر به جامعه و حکومت اسلامی نبوده و در همه ادیان می توان آن را یافت. بنا بر این در یک تقسیم بندی حکومت ها فارغ از دین و آیین خود به حکومت های عادل و صالح و حکومت های جائر و ظالم تقسیم می شوند.
بعد از بیان این نکات می گوییم: در عمل بانک، صرف انطباق با موازین شرعی کفایت نمی کند و سیره حکومت های عادل این نیست، بلکه باید این قید که بیان شد نیز در رفتار بانک ظاهر باشد. لذا پیشنهاد ما این است که این مرجعیت بانک ها در تشخیص تغییر کند و باید در این موارد به شخص سومی که مرضی الطرفین است و یا محکمه قضایی مراجعه نمود. وصلی الله علی محمد وال محمد .

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo