< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مضاربه /بانکداری/ بررسی بعضی از قرار داد های بانکی
بعد از بیان مطالبی که تا کنون بیان شد، الان نوبت به بررسی بعضی از قرار داد های بانکی و کیفیت عقد مضاربه در آن ها رسیده. بانک های زیادی وجود دارند که لازم است نحوه قرارداد های مضاربه آنها بررسی شود و دید که آیا این قرار دادها با آنچه که ما تا کنون خواندیم مطابق است یا آنکه قابل تطبیق نمی باشند.
در بانک ها اوراق مخصوصی برای انواع عقود وجود دارد مثل عقد مضاربه و عقد جعاله و مزارعه و دیگر عقود هر کدام از این عقود دارای اوراق و اسناد مخصوصی می باشد و ما نیز شروطی که ذکر خواهیم کرد را از مطالعه اسناد و اوراق عقد مضاربه احصاء نموده ایم.
اول، ضرورت عمل به شروط در مضاربه بانکی
در عقود بانکی بنا بر آنچه که ملاحظه شد، لازم است که عامل بنا بر آنچه که مکتوب بین او و مالک است عمل را انجام دهد. لکن این با حکم اولی شرع که در باب مضاربه وارد شده مطابقت ندارد. چرا که مضاربه عقد جایزی است و معنای جواز این است که مالک و عامل هرگاه اراده کردند بتوانند فسخ عقد نمایند، بنا بر این اگر عامل متعهد به عمل تا آخر مدت معینی شود به حسب حکم اولی ضرورتی برای عمل به تجارت تا انتهای مدت نمی باشد.
لکن می توان این قید در ضمن عقد لازم دیگری شرط کرد تا لازم الاجرا شود. مثلا اگر در ضمن عقد صلح، شرط شود که بر عامل لازم است که تجارت را تا مدت معینی مثل انتهای سال ادامه دهد و طرفین مضاربه را فسخ ننمایند. با توجه به اینکه صلح عقد لازمی است، شروط ضمن این عقد نیز بعد از تنجز عقد لازم الاجرا خواهند شد و بر متعاقدین لازم است تا به شروط آن پایبند باشند.
دوم، شرط داخلی بودن تجارت
بانک شرط کند که تجارت عامل در داخل کشور انجام شود و عامل پول را از کشور خارج نکند. این شرط نیز مانند سایر شروط لازم است تا در ضمن عقد لازمی مثل صلح بیاید تا لازم الوفا شود و نمی توان به اشتراط آن در ضمن عقد جایز اکتفا کرد، چرا که اشتراط در ضمن عقد جایز، موجب ضرورت وفا به شرط نمی باشد.
اشکال دیگری که به بعضی از این شروط در ضمن عقد مضاربه وارد می شود آن است که گاهی این شروط موجب تعلیق عقد به شرط می باشند که باعث بطلان عقد خواهد بود. لذا اگر اشتراط این قیود در ضمن عقد دیگری باشد، این اشکال نیز وارد نخواهد بود.
سوم، تعیین اقدام به کارهای متعارف در تجارت
مثلا مالک بر عامل شرط کند تا تمامی اسناد و مدارکی که در مضاربه بکار برده می شوند مثل رسید ها و فاکتور ها را حفظ کند. لذا برای واجب الوفا بودن شرط کما اینکه بیان کردیم باید شروط در عقدی لازم آورده شوند.
چهارم، تعیین مدت
بنا بر اجماع مانع و اشکالی در تعیین مدت در ضمن عقد مضاربه وجود ندارد، لذا می توان این شروط را در ضمن همان عقد مضاربه آورد. مثلا مالک بگوید این مال را به تو برای مضاربه می دهم برای مدت یک سال.
پنجم، تعیین موارد مصرف راس المال
شرط دیگر تعیین خصوصیات کالایی است که موردتجارت قرار می گیرد. مثلا بانک می گوید: این مال را برای مضاربه در اختیار شما به عنوان عامل قرار می دهم تا بوسیله آن برنج یا گندم تهیه کنی و با این اجناس به تجارت بپردازی.
ششم، اشتراط بازگشت وجوه حاصل از فروش راس المال
بانک شرط می کند تا هرگاه مال التجاره و سلعه مثل برنج یا پارچه یا غیر آن به فروش رفت، عامل اموال حاصله را به حساب معینی در همان بانک و نه بانک دیگری واریز نماید. تا بانک مطلع از دخل و خرج عامل و عمل او و مقدار سود حاصله از تجارت باشد.
هفتم، تعهد عامل به خرید مالی که از تجارت باقی ماند
بانک شرط می کند که عامل بعد از پایان مدت مضاربه اگر چیزی از سلعه و مال التجاره باقی ماند، آن را بنا بر نظر کارشناسی که مرضی الطرفین است قیمت گذاری کند و خود عامل آن مقدار از جنس را از بانک خریداری نماید. چرا که بانک نیازی به این مال ندارد و آنچه که برای بانک اهمیت دارد، پول آن و سود حاصل از تجارت است.
ذکر این شرط نیز در نفس عقد مضاربه کفایت نمی کند و راه اشتراط آن همان است که بیان شد، که عبارت بود از بستن عقدی لازم بین بانک و عامل و ذکر این شرط و دیگر شروط در ضمن آن عقد.
اگر گفته شود که چرا این عقد از ابتدا در ضمن عقد مصالحه بسته نشود تا با اشکال در ذکر شروط مواجه نشویم، می گوییم: این امر ممکن نمی باشد؛ چرا که بسبب مصالحه تملیک حاصل می شود لکن مراد ما تجارت و تقسیم سود آن است و نه تملیک مال لذا می خواهیم مال در دستان عامل به صورت امانی باشد و این امر با مضاربه ممکن خواهد بود.
هشتم، تعیین نسبت ربح میان مالک و عامل
این شرط نیز از طبایع مضاربه است و امکان طرح این شرط در ضمن خود عقد مضاربه وجود دارد. لذا در عقد مضاربه سهم مالک از سود تجارت و سهم عامل از آن مشخص می شود و معلوم می گردد که چه مقدار سود به هرکدام از آن ها برسد.
نهم، شرط جبران خسارات با معادل آن خسارات
در باب مضاربه بنا بر قاعده اولیه همه خسارات به عهده مالک می باشند و جبران خسارت دخلی به عامل مضاربه ندارد. عامل و مالک ابتدا بر تجارتی که سود آن به صورت نصف بین عامل و مالک تقسیم می شود توافق کرده اند. اما اتفاقا تجارت سودی نکرد بلکه خسارت نیز داشت. در این صورت عامل با قسمتی از راس المال که از خسارت مصون مانده نزد مالک می رود مثلا از صد میلیون تومان راس المال پنجاه میلیون تومان به مالک باز می گرداند، خسارت نیز به عهده مالک خواهد بود. چرا که عامل امین است که به حسب اذن مالک به تجارت پرداخته و اتفاقا متضرر نیز شده. تا اینجا حکم اولی مساله بود. روایات نیز این قاعده را تایید می کنند.
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ علیه السلام فِي حَدِيثٍ أَنَّ عَلِيّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ.[1]
در این روایت امام علیه السلام می فرماید اگر مالک شرط کند که خسارات در هر صورت به عهده عامل باشد، دیگر سهمی از سود نخواهد داشت. یعنی امکان جمع میان ضامن دانستن عامل و استحقاق سود وجود ندارد.
سبب این حکم این است که در صورتی که عامل ضامن باشد، ماهیت مضاربه به عقد قرض تغییر پیدا می کند، چرا که ضمان در باب قرض برای مقترض ثابت است و در هر صورت باید بدل مال را به مقرض بازگرداند. در این صورت اگر مقرض چیزی اضافه بر قرض از مقترض طلب کند، ربا و محرم خواهد بود. اما اگر مالک نیت مضاربه داشته باشد و بخواهد قدری از سود نیز به او برسد، دیگر نمی تواند عامل را ضامن بداند. اما جمع بین سود و تضمین عامل غیر ممکن است، زیرا یا مال به صورت مضاربه در دست عامل است و دیگر خسارتی متوجه او نیست و یا به صورت قرض است که در این صورت سودی متوجه مالک نخواهد بود.
لکن بانک این حکم اولی را نمی پذیرد و چاره ای برای آن تدبیر کرده. ان شاء الله در جلسات آینده به طرح راه حل بانک ها خواهیم پرداخت. وصلی الله علی محمد وال محمد .

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo