< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/10/22

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مضاربه /بانکداری/ بررسی صحت ضمان توسط شخص ثالث
کلام در اشتراط بانک ها در احضار شخص ثالث به عنوان ضامنِ عامل برای اعطای پول برای مضاربه بود.
بررسی صحت ضمان توسط شخص ثالث
مساله در آن است که این شرط بانک در مضاربه شرطی صحیح است یا خیر. این مساله ایست که در فقه اسلامی مطرح شده که آیا اساساً ضمان در چنین فرضی صحیح است یا خیر.
امامیه در تعریف ضمان فرموده اند: ضمان عبارت است از نقل ذمه ای به ذمه دیگر. اهل سنت نیز در در تعریف آن گفته اند: ضمان ضمیمه ذمه ای به ذمه دیگر است. لذا محل کلام آنجاست که آیا تضمین به نسبت به راس المال منطبق با تعریف امامیه می باشد یا خیر، تا مشخص که آیا در فقه امامیه جایز است یا خیر.
بیان نظرات علما در مورد این ضمان
مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در عروه و در مساله سی و هشتم از کتاب ضمان متعرض این مساله شده اند. ایشان در اواخر این مساله فرموده اند: «و أما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته» مراد ایشان از اموال غیر مضمونه اموالی است که ید در قبال آن ها ید ضمانی نیست بلکه ید امانیست. ایشان ضمانت ید امانی توسط شخص دیگر، قبل از تعدی و تفریط که خود موجب ضمان هستند، را صحیح نمی داند؛ زیرا در تعریف ضمان گفتیم: «نقل ذمه به ذمه دیگری» و با توجه به این که در مضاربه، عامل قبل از تعدی و تفریط ضامن نمی باشد، ذمه او مشغول نشده تا بتوان شغل ذمه را به گردن کس دیگر قرار داد. بنا بر این تعریف ضمان در این فرع قابل تصویر نمی باشد.
بعد از بیان فوق ایشان می فرمایدو الأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا.»[1]یعنی اقوی این است که عموماتی مثل الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم و اوفوا بالعقود اقتضای صحت این ضمانت را دارند
جناب سیدنا الاستاد و سیدنا الاعظم حضرت امام خمینی و سید گلپایگانی و سید محسن حکیم و سید احمد خوانساری و جمع کثیری از علما نیز فتوا به صحت ضمان داده اند. لکن جمع زیادی از علما مثل محقق نائینی و عراقی و سید ابوالحسن اصفهانی و سید بروجردی در حاشیه عروه با سید یزدی مخالفت کرده و قائل به عدم صحت ضمان شده اند.
ضمان در محل بحث آن است که شخص دیگری ضامن عامل مضاربه باشد. برای آنکه اگر مال در دست عامل تلف شد یا آنکه عامل خود موجب تلف مال شد، آن شخص عوض مال را به مالک بازگرداند.
بطلان ضمان مالم یجب و ضمان معلق
سیدنا الاستاد در تصحیح ضمان در این فرع که عبارت بود از ضمانت عامل توسط شخص دیگر به عمومات استناد ننموده، بلکه برای تصحیح آن متمسک به دلیل دیگری شده اند. ایشان فرموده: ضمان دارای معانی مختلفی است که ضمان مورد بحث در یکی از معانی صحیح و در دیگر معانی باطل می باشد. لذا لازم است که ما این معانی را بشناسیم تا صحیح را از غیر صحیح تمیز دهیم.
ایشان می فرماید: اگر مراد از ضمان اشتغال ذمه ضامن به بدل مال بالفعل یا در هنگام تلف عین است، این ضمان صحیح نخواهد بود. چرا که ضمان چیزی که موجبی برای ضمان نباشد و آن ضمان در خارج محقق نشده باشد صحیح نخواهد بود و این مورد نیز از قبیل آن یعنی ضمان مالم یجب می باشد. زیرا مالی که در دست عامل است همانند ودیعه و امانت می باشد و شارع ضمانی را بر ید امانی تشریع ننموده تا از ذمه عامل به ذمه ضامن منتقل گردد. همچنین اگر معنای ضمان، ضمان تعلیقی باشد نیز صحیح نخواهد بود، ضمان تعلیقی انشاء ضمان معلق بر حصول تلف است. تلف نیز اگر با اسباب طبیعی باشد، موجب ضمان نخواهد بود.
لکن اگر گفته شد امین ضامن نیست، منظور تلف غیر عمد می باشد. اما ضمان در اثر تلف مال بسبب تعدی و تفریط و اتلافِ مال توسط عامل ثابت است. در این صور اگر آفت سماوی هم موجب تلف باشد بدلیل کوتاهی و تفریط در حفظ یا تعدی و استفاده از مال در غیر مورد لائق باز هم ضامن است. مثلا عامل از طرف مالک، مامور در صرف مال در شهری باشد و او مال را به شهر دیگر منتقل کند، ویا اتلاف مال بدست خود عامل باشد، بنا بر قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» عامل ضامن خواهد بود.
بنا بر صوری که بیان شد، اگر مراد از انشاء ضمان، ضمان در هنگام وقوع سبب ضمان باشد که سه فرض آن را بیان کردیم، موجب ضمان وجود دارد و ضمان از حیث سبب صحیح خواهد بود، لذا می توان ضمان را از ذمه عامل به ذمه ضامن منتقل نمود و این موارد از قبیل موارد ضمان مالم یجب نمی باشند. لکن اشکال در این موارد از جهت دیگری وارد است و آن بطلان تعلیق در عقود می باشد که شیخ اعظم اقامه اجماع بر بطلان آن نموده است. بیان تعلیق آن است که در زمان عقد سبب موجود نیست و شرط معلق به حصول سبب ضمان، انشاء می شود مثل بیعی که معلق به مجیء زید از سفر می باشد. اما آنچه که شرط صحیح است و عمومات صحت شرط بر آن دلالت دارند شرط به معنای التزام در ضمن التزام دیگر است و نه تعلیق، مثل آنجا که در عقد بیع، بایع شرط می کند که فاتحه برای امواتش خوانده شود. در این گونه شروط طرفین عقد هم به مفاد عقد و هم به مفاد شرط ملتزم می شوند.
بعد از بیان این مقدمات بار دیگر نظر محقق خویی را نقل می کنیم. ایشان می فرماید: اگر منظور از ضمان، انشاء ما لم یجب است، ضمان باطل خواهد بود همنیطور اگر منظور از ضمان انشاء معلق بر وجود سبب است ولو اینکه معقول است، لکن بدلیل مخالفت با اجماع باطل می باشد.
استدلال محقق خویی بر تصحیح
اما در مورد صورت سومی که ایشان تصویر می کنند و می فرمایند: «و ثالثة: يكون بمعنى كون المال في عهدته، و كونه هو المسؤول عن رده ما دام موجودا ورد بدله مثلا أو قيمة عند تلفه»[2]یعنی وجود مال به صورتی باشد که در همان هنگام وجود در عهده ضامن باشد و نه اینکه شخصِ ضامن، ضمان بدل مال را بعد از تلف آن عده دار باشد، آری این ضمانت بعد از فقدان مال به بدل آن منتقل خواهد شد. ایشان می فرماید: ضمانت به این معنا از مصادیق ضمان مالم یجب نمی باشد چرا که بالفعل موجود است و تعلیقی نیز در میان نیست. مثال این نوع ضمانت، ضامن بودن غاصب نسبت به مال غصبی است، که در آن غاصب ضامن مال است ولو اینکه آن مال تلف نشده باشد. لذا این گونه ضمان مورد تایید عقلا و شرع می باشد و آن ها نیز این ضمان را صحیح می دانند و قابل اشتراط است.
در محل بحث نیز ضمان به این معناست که مالِ در دست عامل در عهده شخص ضامن می باشد و او مسئول حفظ اصل مال خواهد بود تا زمانی که به مالک آن باز گردد. در صورت تلف نیز باید بدل آن را به مالک تحویل دهد.
در توضیح بیشتر می گوییم: این ضمان از قبیل نقل ذمه به ذمه دیگر نیست. همچنین از مصادیق ضمیمه ذمه به ذمه دیگر نمی باشد بلکه این ضمان عبارت است از مصادیق ضمیمه کردن ضمانی به ضمان دیگر است. عامل ضامن عین است یعنی نباید آن را تلف کند و نمی تواند در حفظ مال تعدی و تفریط نماید. و به سبب شرط ضمانِ شخصِ دیگر، همین معنای ضمانت در مورد آن شخص نیز صادق خواهد بود.
برای واضح شدن مطلب مثالی ذکر می کنیم؛ در ایادی متعاقبه ضمانات متعدد وجود دارد. نفر اول مالی را غصب می کند و نفر دوم مال را از غاصب اول غصب می کند و نفر سوم از نفر دوم و هکذا، در این میان تمامی غاصبین ضامن مال خواهند بود، پس منافاتی بین وجود ضامن های متعدد وجود ندارد و همه نسبت به اصل مال و نه بدل آن ضامن هستند.
بنا بر آنچه بیان شد این ضمان نه انتقال ذمه به ذمه دیگر است و نه ضمیمه ذمه به ذمه دیگر بلکه ضمیمه ضمان به ضمان دیگر. پس در مقابل این نوع ضمان نه عموماتی وجود دارد و نه خلاف عقلی لذا می توان گفت که در نزد امامیه دو صورت ضمان وجود دارد؛ اول: نقل ذمه به ذمه دیگر و ضمیمه ضمان به ضمان دیگر یعنی تعدد ضمانات.
بر اساس همین استدلال مرحوم سید حکیم و حضرت امام خمینی و سید گلپایگانی و سید خوانساری قائل به صحت ضمان شده اند.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo