< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/10/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مضاربه /بانکداری/ مالک مدعی مضاربه فاسد، عامل مدعی قرض صحیح
مطلب در تنازع بین عامل و مالک بود.
مالک مدعی مضاربه فاسد، عامل مدعی قرض صحیح
بحث درشناخت مدعی از منکر است در جایی که مالک ادعا کند که عقد معامله بین آنها، مضاربه ای فاسد بوده و در مقابل عامل ادعا کند که مال را به عنوان قرض از مالک گرفته.
مثلا در تجارتی که سود آن بسیار بوده مالک ادعا می کند که مضاربه فاسد بوده و در نتیجه همه ارباح متعلق به او خواهند بود و عامل مستحق اجرت المثلی که کمتر از نسبت سهم او از سود در صورت صحت مضاربه است می گردد. در مقابل عامل نیز ادعا می کند که پولهایی که از مالک در نزد اوست به عنوان قرض از مالک گرفته شده و در نتیجه مالک فقط می تواند معادل راس المال و نه بیشتر را مطالبه کند.
در این فرع مالک منکر محسوب خواهد شد. زیرا کلام او موافق اصلِ عدمِ وقوعِ عقدِ صحیح در خارج می باشد. کسی که ادعای فساد مضاربه را دارد، مدعی عدم وقوع عقد صحیح در خارج است و عامل که ادعای قرض می کند، ادعا کرده که عقد صحیحی در خارج محقق شده که اصل عدم تحقق، آن را نفی می کند. عامل که مدعی وقوع عقد صحیح است، مدعی محسوب شده و لازم است بر ادعای خود اقامه بینه نماید که در این صورت قول او مقدم می شود و در غیر این صورت مالک برای اثبات ادعای خود تنها نیاز به قسم خوردن دارد.
اختلاف در وقوع مضاربه و قرض صحیح
اما در فرضی که امر عکس صورت قبل شود مثلا در جایی که سودی از تجارت بدست نیامده و خساراتی نیز به راس المال وارد شده، مالک ادعا کند که عقد بین آنها قرض بوده و عامل ادعای مضاربه صحیح بودن آن را داشته باشد. در این صورت اگر مضاربه صحیح واقع شده باشد خسارات به عهده مالک خواهد بود، اما در صورتی که عقد واقع شده قرض باشد، مالک می تواند تمام راس المال را از عامل طلب کند.
در این فرع، طرفین به وقوع عقد صحیح اعتراف دارند لذا امکان جریان اصل عدم وقوع عقد صحیح در خارج ممکن نمی باشد. اما بعد از عدم جریان این اصل می گوییم: مالک مدعی است زیرا ادعای اشتغال ذمه عامل به مثل راس المال را دارد اما عامل ادعای مضاربه صحیح را دارد که در نتیجه این ادعا ذمه او مشغول نخواهد بود، پس امر دائر است بین اشتغال ذمه عامل و عدم اشتغال ذمه او. بر همین اساس اصل عدم اشتغال ذمه عامل خواهد بود، چرا که اشتغال امری جدید است و در صورت شک، مقتضای اصل، عدم حدوث آن خواهد بود و شک به حدوث اشتغال ذمه باز خواهد گشت.
در نتیجه قول عامل که مدعی مضاربه صحیح است، موافق اصل خواهد بود و منکر محسوب میگردد و مالک که مدعی قرض است، مدعی خواهد بود. بنا بر این اگر مالک اقامه بینه نمود قول او پذیرفته خواهد شد و در غیر این صورت عامل با قسم خوردن قول خود را اثبات خواهد کرد.
مالک مدعی قرض صحیح، عامل مدعی مضاربه فاسد
اگر مالک ادعا کند: که، مالی که نزد عامل بوده قرض بوده ولی عامل ادعا کند: که مال مضاربه نزد او بوده لکن عقد مضاربه عقدی فاسد بوده است، شک می کنیم که در خارج عقد صحیحی واقع شده یا خیر؛ چرا که یکی مدعی وقوع عقد صحیح یعنی قرض و دیگری مدعی عدم وقوع عقد صحیح می باشد. لذا عامل که مدعی عدم وقوع عقد صحیح می باشد و قول او موافق با اصل است، منکر محسوب می شود.
بعد از بیان این فروع، درخاتمه کلام به بررسی در موضوعی خواهیم پرداخت که ما را آماده میسازد تا ببینیم آن چه آنچه که بانک ها انجام می دهند موافق با موازین شرعی می باشد یا خیر.
شرط مالک بر حضور شخص ثالث به عنوان ضامن
مطلب دیگر عبارت است از ضمان در عقد مضاربه به این معنا که عامل ضامنی را با خود همراه کند تا ضامن که شخص ثالثی است ضمانت نماید. ما سابقا حول اشتراط ضمان عامل به بحث پرداختیم و گفتیم که ضمانت عامل، شرطی مخالف با کتاب و سنت است و شارع حکم به ضمان ننموده بلکه حکم به عدم ضمان عامل کرده. همچنین گفتیم که اعلام در رساله های عملی خود برای حل مشکل ضمانت عامل فرموده اند: لازم است که مالک شرط هبه بخشی از مال عامل را در صورت خسارت یا عدم حصول سود، بر عهدی وی گذارد و لازم است که این اشتراط در ضمن عقد لازمی مثل بیع واقع شود تا الزام آور باشد.
اما آنچه که اکنون در صدد بیان آنیم، بررسی جواز شرط مالک بر عامل برای قرار دادن شخصی که ضمانت وی را کند می باشد. مثلا بگوید: این مال را برای مضاربه به تو می دهم به شرط آنکه شخصی که ضمانت تو را کند حاضر نمایی.
این مساله در کتاب شریف عروه الوثقی ذکر شده و جمعی کثیر از معاصرین مثل مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و شیخ نائینی و مرحوم سید بروجردی و محقق عراقی قائل به عدم جواز شدند.جمعی دیگر مثل حضرت امام خمینی و محقق خویی و سید گلپایگنی و سید خوانساری و سید محسن حکیم قائل به جواز شدند. مرحوم سید یزدی نیز در متن کتاب عروه بعد از نقل عدم جواز از مشهور فقها فرموده: اقوی بنا بر مقتضای عمومات صحت این شرط می باشد. بنا بر این اولین کسی که قائل به جواز این شرط در معاصرین شده جناب مرحوم محقق یزدی می باشد. در عمل نیز تمامی بانک ها به این شرط پایبند بوده و از عامل طلب ضامن می کنند تا در صورت عدم توانایی او برای بازگرداندن پول، آن را از ضامن طلب نمایند. ان شاء الله در جلسات آینده به بررسی این مبحث خواهیم پرداخت.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo