< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/10/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ بانکداری اسلامی
گفتیم یکی از راههای است که بانک ها برای اعطای مبالغ به صورت مضمون به مردم استفاده می کنند مضاربه است و در مورد آن به بحث و بررسی پرداختیم.
مطلب به بحث موارد اختلاف میان مالک و عاملِ مضاربه رسید. در این بحث ثمرات مهمی وجود دارد.
صور اختلاف میان عامل و مالک
این اختلاف در چند امر متصور است.
اول، ادعای عدم حصول سود توسط عامل
این صورت در جایی است که عامل ادعای عدم حصول سود کند و بعد از پایان مدت معین برای مضاربه، اصل مال را بدون سودی به مالک باز گرداند.
مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروه فرموده: اگر عامل ادعای خسارت یا ادعای عدم ربح کند. به این معنا که عامل در مقام منکر و مالک مدعی قرار گیرد. بنا بر فرمایش رسول خدا که فرمود: «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه»[1] اگر مالک بینه ای اقامه نمود، تصدیق می شود و الا عامل لازم است قسم بخورد که در این صورت حق با عامل خواهد بود. اما در صورتی که او نیز از قسم خوردن نکول کند، مالک که مدعی است باید قسم بخورد. اما در صورتی که مدعی نیز از قسم خوردن امتناع کند، حاکم، منکر یعنی عامل را ملزم و مجبور به قسم خوردن می نماید. چرا که قسم خوردن در ابتدا وظیه او بوده و از آن امتناع نموده.
در اینجا لازم است این نکته بیان شود که چرا عامل منکر و مالک مدعی محسوب می شود. در تعریف مدعی و منکر گفته شده: «المنکر هو الذی لو تَرَکَ تُرِک المدعی هو الذی لو تَرَک لم یُترِک». اما ملاک در تشخیص مدعی از منکر در ظاهر این است که هرکس که قولش موافق با اصل باشد، منکر محسوب شده و کسی که قولش مخالف با اصول شرعی باشد مدعی است. در فرض بحث ما کسی که قولش موافق با اصل است، عامل می باشد. چرا که عامل امین می باشد و اصل در امین این است که نه دروغ می گوید و نه خیانت می کند چه در اصل مال و چه در فروعات آن یعنی سود و ربح مال، مثلا اگر کسی امین در نگهداری حیوانی باشد، و حیوان دیگری از آن متولد شود، بچه ی حیوان نیز امانت محسوب می گردد. همینطور اگر مرغی که در دست است، تخم گذاشت، فرد امین نسبت به تخم مرغ نیز امین خواهد بود. امانی بودن ارباح در دست عامل از این جهت واضح تر است که مالک خود بقصد بدست آوردن ربح و سود، مال را در دست عامل قرار داده و از ابتدا مالک حصول آن ها را فرض کرده بود. تفاوت این بیان با فرض مرغ و حیوان این است که در آنجا به دلالت التزامی وجود ربح تصویر می شد لکن در این بیان دلالت مطابقی بر امانت بودن ارباح در نزد عامل وجود دارد. بنا بر این مالک او را امین شمرده می شود و بر همین اساس نمی توان کلام او را تکذیب کرد.
تا اینجا با امارات و حکم واقعی کار کردیم، اما احکام ظاهری نیز همین حکم را تایید می کنند، چرا که قول عامل موافق با اصالت العدم حصول سود که با استصحاب ثابت می شود، می باشد.
اگر از این اصل عملی نیز چشم پوشی کنیم و به اصول متاخر تمسک نماییم می گوییم: اگر مالک مدعی ضمان عامل نسبت به سهم مالک از سود شود و عامل این ضمان را انکار کند، اصل اولی اقتضای عدم ضمان دارد، زیرا ضمان، امر حادثی است که مسبوق به عدم است و استصحاب اقتضای عدم آن را دارد، پس قول عامل موافق با این اصل می باشد.
بنا بر آنچه که بیان شد، از جمیع جوانب، یعنی اصول اولیه و ثانویه همه مقتضی برائت عامل می باشند و قول او موافق با اصول می باشد که در این صورت، عامل منکر و چون قول مالک مخالف با اصول است، مدعی شمرده می شود. همانطور که بیان شد بر مدعی لازم است برای قول خود بینه اقامه کند که در این صورت، کلام او تصدیق می گردد و در غیر این صورت منکر باید قسم بخورد و با قسم خوردن بریء الذمه خواهد شد.
دوم، عامل ادعای خسارت کند
این صورت در جایی است که عامل ادعای خسارت کند و مالک ادعای حصول سود داشته باشد. در این صورت نیز قول عامل تصدیق می شود، زیرا در این صورت نیز مال در دست او به صورت امانی است و در فرض بحث گفتیم که او از طرف مالک ماذون به تجارت و تصرف در مال است.
لکن اگر از این استدلال صرف نظر و به اصول متاخره تمسک نماییم، می گوییم: بنا بر استصحاب، اصل، بقای مال به تمام مالیت آن و عدم حصول خسارت است. خسارت نیز به معنای از بین رفتن مقداری از آن است که با استصحاب مخالف می باشد.
سوم، اختلاف مالک و عامل در راس المال
این صورت در جایی است که مالک و عامل در راس المال اختلاف داشته باشند. به این نحو که عامل ادعایِ تلفِ مقداری از راس المالی نزد خود را با سوختن یا غرق شدن یا غیر آن داشته باشد.
جناب سید یزدی در عروه فرموده: «لو ادعى العامل التلف و أنكر المالك قدم قول العامل لأنه أمين سواء كان بأمر ظاهر أو خفي»[2] اگر عامل مدعی تلف مال باشد و مالک منکر تلف باشد، قول عامل مقدم می گردد، چرا که عامل امین است. در این مطلب تفاوتی میان تلفی که سببی ظاهر و واضح داشته باشد مثل طوفانی شدن دریا که مردم نیز شاهد آن بوده اند و تلفی که سببی خفی و غیر معلوم داشته باشد وجود ندارد.
قول مشهور بین فقها نیز همین قول سید یزدی می باشد، که قائل به عدم ضمان شده و عامل را منکر محسوب نموده که لازم است قسم بخورد و در این صورت تصدیق می گردد. مگر اینکه مالک که مدعی است اقامه بینه نماید یعنی دو شاهد عادل حاضر نماید که انصافا کار سختی است.
لکن سیدناالاستاد، محقق خویی با قول مشهور مخالفت نموده و قائل به تفصیل در مساله شده است. ایشان می فرمایند: میان صورتی که عامل متهم به کذب است و صورتی که متهم به کذب نمی باشد تفاوت وجود دارد. اگر عامل متهم به کذب نباشد و مردم او را به وثاقت و صداقت بشناسند، قول او تایید می گردد. اما اگر عامل متهم به کذب باشد، تصدیق نمی گردد و در جایگاه مدعی قرار می گیرد و لازم است، دو شاهد عادل بر تلف اقامه نماید و در غیر این صورت تصدیق نمی شود و امر به قسم خوردن مالک واگذار می شود. ایشان کلام خود را مستند به روایاتی می کند و می فرماید: در این مقام سه دسته روایت وجود دارد، اول، روایاتی که دلالت بر ضمان به صورت مطلق دارند. دوم، روایاتی که دلالت بر عدم ضمان به صورت مطلق دارند. سوم، روایاتی که بین صورت اتهام و اعتماد به عامل تفصیل داده اند. ان شاء الله در جلسه آینده به قرائت و تامل در روایاتی که محقق خویی به آن ها استناد کرده و قائل به قولی خلاف مشهور شده خواهیم پرداخت.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo