< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/09/12

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ بانکداری اسلامی
مروری بر مباحث گذشته
بحث در امکان مضاربه در اعمال غیر تجاری مثل زراعت و تولید بود. گفتیم که ادله مضاربه اختصاص به تجارت داشتند. لذا سوال این است که آیا می توان راه های دیگر غیر از تجارت که برای بدست آوردن سود وجود دارد را به تجارت ملحق نموده و در آنها از عقد مضاربه استفاده کنیم یا خیر؟ خود ادله مضاربه از این شمول قاصرند و یا به دلالت مطابقی و یا به دلالت التزامی اختصاص به تجارت دارند. بنا بر این چنین عقدی اگر در سایر راه های کسب درآمد جاری باشد قابل تسمیه به مضاربه نیست. لذا همانطور که در جلسه گذشته بیان شد مرحوم سید یزدی فرمودند: که مضاربه اصطلاحی مخصوص است و در صورت صحت عقد در مشاغل غیر تجارت امکان نامگذاری آن به نام مضاربه وجود ندارد.
مطلب دیگر که به آن اشاره شد، صحت جریان عقودی مثل مضاربه در دیگر راه های کسب سود است. در جلسه گذشته در مورد مسائل مستحدثه، عقد بیمه را مثال زدیم و گفتیم: علما برای تصحیح عقد بیمه به آیه شریفه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] استناد می کنند، در حالی که این عقد نه بیع است و نه اجاره و دیگر از عقود معروف که در فقه وجود دارند. بنا بر این به آیه استناد بر صحت هر عقدی می شود که در بین عقلا معروف باشد.
بنا بر این آیه دال بر صحت و همچنین دال بر لزوم چنین عقدی خواهد بود. بنا بر این عقودی که شبیه به مضاربه اند و در دیگر مشاغل جاری می شوند را می توان از همین راه تصحیح نمود و گفت که این ها عقودی هستند که عرفا مقبولند و مانعی درتمسک به عموم آیه برای تصحیح آن ها وجود ندارد. لذا اگر مالک، مالی را به عامل بدهد تا با آن زراعت و یا تولید کند و سود را در میان خود تقسیم کنند، صحیح خواهد بود. سید یزدی نیز برای تصحیح عقودی که مثل مضاربه اند و در دیگر مشاغل جاری می شوند به همین استدلال تمسک نموده اند و فرموده اند صحت شمول آیه بر چنین عقودی بعید نیست لکن به این عقود مضاربه نمی توان گفت و ادله مضاربه شامل این موارد نمی شود و نمی توان به وسیله این ادله بر صحت چنین عقودی استدلال نمود.
گفتیم محقق عراقی و شاگرد ایشان مرحوم سید احمد خوانساری قائل به انصراف آیه به عقود متعارف در زمان رسول خدا شده اند و اعطای پول برای کسب درآمد از طریق عمل در مشاغلی غیر از تجارت را غیر متعارف دانسته اند و فرموده اند که اقل مطلب این است که در عرف بودن چنین عقدی شک کنیم که در این صورت نیز امکان استدلال به آیه وجود ندارد. لکن در جواب گفتیم که این دلیل در واقع ضعیف است، چرا که لا اقل این عقد در باب زراعت، عقدی معروف است و شکی در آن وجود ندارد. همچنین در انصراف آیه اشکال کردیم و گفتیم که دلیلی برای این انصراف وجود ندارد و قرآن همچون خورشید و ماه برای همه افراد و در همه زمانها جریان دارد.
استدلال محقق خویی بر بطلان
مطلب دیگری که در جلسه گذشته به آن اشاره و تفصیل آن به این جلسه واگذار شد، استدلال محقق خویی بر بطلان عقود شبیه به مضاربه در دیگر مشاغل است. ایشان می فرماید: صحت عقودی مثل مضاربه و مزارعه و مساقات، خلاف قاعده است و امکان تصحیح این عقود بوسیله عمومات وجود ندارد. بنا بر این هرچه که مثل مضاربه باشد و دلیل خاصی بر صحت آن وارد نشده باشد، به مقتضای قاعده صحیح نمی باشد و برای تصحیح آن ها نیز نمی توان به عمومات تمسک نمود. استدلال ایشان بر این پایه استوار است که، این عمومات بر مواردی شمول دارند که چیزی که مورد تملیک و تملک قرار می گیرد، موجود و مملوک باشد. لذا باید مبیع و مثمن موجود در نزد بایع باشد و ثمن معامله نیز مملوک مشتری و موجود باشد. لذا در صورتی که در عقدی یکی از این امور وجود نداشته باشد، امکان تملیک و تملک در آن وجود نخواهد داشت و لازم است که برای صحت آن عقد به ادله خاصه تمسک شود و صحت آن عقد از موارد تعبدی و خلاف قاعده خواهد بود. در محل بحث نیز ارباح که طرف معامله می باشند، وجود فعلی ندارند و لذا امکان تصحیح معامله با عمومات وجود ندارد.
تمسک بر تملیک استقبالی
راه دیگری برای تصحیح وجود دارد و آن تعاقد بر ملکیت در زمان وجود ارباح است، یعنی متعاقدین ملتزم بر ملکیت شوند، البته نه ملکیت فعلی که معدوم و غیر معقول است بلکه ملکیت طرف موجود را با ملکیت استقبالی در طرف دیگر که فعلا وجود خارجی ندارد مبادله می کنند. لکن در این روش نیز اشکالی وجود دارد و آن اشکال تعلیق در عقود است که منافی تنجیز است. شیخ انصاری نیز بر لزوم تنجیز در عقود ادعای اجماع کرده و گفته در صورت تعلیق در دو طرف یا یک طرف خلاف اجماع بوده و ممکن نمی باشد و چنین عقدی باطل خواهد بود.
اکثر فقها مثل سید بروجردی و سیدنا الاعظم و سید گلپایگانی و دیگران از علما نیز در حاشیه با کلام سید یزدی مبنی بر استدلال بر صحت با تمسک به عمومات مخالفت نموده اند.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo