< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

93/09/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ بانکداری اسلامی
اشتراط هبه در صورت بروز خسارت
در مباحث گذشته مطلب به آنجا رسید که گفتیم: اشتراط ضمان در باب مضاربه بدلیل مخالفت با سنت قطعیه شرطی باطل خواهد بود. لکن فقها خصوصا فقهای معاصر راهی شرعی برای حل این مشکل بیان نموده اند. ایشان فرموده اند که ضرورتی برای شرط ضمان به صورت صریح وجود نداد و مالک در عقد مضاربه می تواند بگوید که این مال را برای مضاربه به تو می دهم و بر تو شرط می کنم که در صورت بروز خسارت از مال خود هدیه ای که جابر آن باشد به من بدهی.
اگر شرط نفس ضمان شود، شرط بدلیل مخالفت با سنت قطعی که دلالت بر امانی بودن ید عامل می کند، باطل خواهد بود. لکن در فرض کلام فقهای معاصر شرط هدیه ی جابر شده هرچند که نتیجه ی آن با اشتراط ضمان یکی است اما این فرض باطل نبوده و اشکالی ندارد چرا که هبه امری جایز است و این اشتراط که در ضمنِ صلح بوده موجب لزوم آن خواهد بود. همانطور که میدانید شرط بر دو قسم است، ابتدایی و در ضمن عقد، که قسم دوم اگر در ضمن عقدی لازم باشد، واجب الوفا خواهد بود. لذا با توجه به جایزی بودن عقد مضاربه لازم است اشتراط در ضمن عقدی لازم مثل صلح صورت گیرد تا لازم الوفا شود و این دلیل لزوم ایجاد عقد دوم یعنی صلح و مصالحه چیزی ولو قلیل بین یکدیگر در فرض فوق می باشد.
استعانت از موسسات بیمه
با این حال اگر باز هم قائل به جواز این شرط نباشد و بگوید این بمانند حیل ربا است که بعضی از فقها مثل سیدنا الاعظم حضرت امام خمینی آن ها را به تمامه رد نموده اند، می تواند با استعانت از موسسات بیمه ای مشکل جبران خسارت را حل نماید. لذا بانک و سایر موسسات می توانند با بیمه نمودن مال خود، در صورت بروز خسارت، دفع ضرر نمایند.
اختصاص مضاربه به تجارت
مساله بعدی از مسائل مهمی که محل ابتلا در باب مضاربه مطرح می باشد آن است که آیا عقد مضاربه اختصاص به تجارت دارد یا خیر؟ مشهور بین فقها اختصاص این عقد به تجارت است. یعنی عامل مال را از مالک برای تجارت اخذ می کند و این مال اختصاص به تجارت دارد. البته بعضی از فقها قائل به عموم شده اند و فرموده اند بین تجارت و باقی مشاغل تفاوتی وجود ندارد و متعاقدین می توانند عقد مضاربه را در مثل زراعت جاری نمایند.
مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروه الوثقی متعرض این فرع شده و فرموده:
«التاسع أن يكون الاسترباح بالتجارة و أما إذا كان بغيرها كأن يدفع إليه ليصرفه في الزراعة مثلا و يكون الربح بينهما يشكل صحته إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة و لو فرض صحة غيرها للعمومات كما لا يبعد لا يكون داخلا في عنوان المضاربة»[1]
به این معنی که عنوان مضاربه اختصاص به تجارت دارد لکن در فرضی مالک پول خود را به عامل برای زارعت دهد، ممکن است این عمل بدلیل عموم «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[2] و اینکه این عقد نیز معاهده ای عقلایی است، صحیح باشد. لذا این عقد نیز عقدی مستقل از مضاربه و صحیح می باشد. از علمای معاصر نیز حضرت آیت الله مکارم شیرازی بنا بر آنچه که در کلمات ایشان ملاحظه نمودم قائل به صحت این عقد شده.
لکن اکثر علما با این کلام جناب سید مخالفت کرده و در تعلقه بر کلام ایشان مخالفت خود را ابراز نموده اند. از جمله این علما مرحوم محقق عراقی و جناب سید احمد خوانساری می باشند. ایشان فرموده اند: عموم آیه منصرف به عقود متعارف در زمان نزول بوده کما اینکه «ال» در «العقود» برای عهد می باشد. این عقد یعنی اعطای پول به عامل برای زراعت نیز در آن زمان متعارف نبوده. اما اگر گفته شود که «ال» جنس است، ایشان در جواب گفته اند که در این صورت عقد منصرف به عقود متعارف بوده و در صورت شک در متعارف بودن چنین عقدی امکان رجوع به عموم آیه مشکل خواهد بود.
مرحوم سید بروجردی و مرحوم سید گلپایگانی و مرحوم سیدنا الاستاد با استدلال دیگری با کلام سید یزدی مخالفت نموده اند. ایشان فرموده اند: آنچه که صحیح است مضاربه در تجارت است و غیر آن نه به عنوان مضاربه و نه با عنوانی دیگر صحیح نبوده و نمی توان به عموم آیه تمسک نمود. مرحوم حضرت سیدنا الاعظم نیز در تعلقه بر کلام سید یزدی فرموده:«فيه إشكال بل منع»[3] چرا که اگر با عنوان مضاربه باشد، اختصاص به تجارت دارد اما اگر به عنوان عقدی مستقل و مستند به عموم آیه باشد نیز صحیح نمی باشد.
اگر به کتب مسائل مستحدثه مراجعه نمایید، خواهید دید که در تصحیح عقد بیمه به عموم آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[4] تمسک شده و گفته شده در شمول این آیه بر عقد بیمه اشکالی وجود ندارد، چرا که عموم دلیل شامل هر عقدی که متعارف باشد خواهد بود. بنا بر این وجهی برای کلام محقق عراقی نیست و اشکال ایشان اشکالی ضعیف است و قرآن کریم کتابی است که برای همه امم و همه ازمان نازل شده همانند خورشید و ماه که برای همه کس و همه ی زمان ها وجود دارد.
اشکال دیگری در این جا وجود دارد که سیدنا الاستاد به آن اشاره داشته اند که ان شاء الله در جلسات بعد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo