درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: ارث

مرحوم محقق در شرايع، کتاب شريف ميراث را با چهار مقدمه شروع کردند [1] و برابر همين تربيع، مرحوم صاحب جواهر هم چهار اصل را قرار دادند؛[2] لکن آن جامعيتي که مرحوم ابن ادريس در سرائر به امور شش‌گانه برگرداند[3] «کما تقدم»، آن يک مقداري جامع‌تر و گوياتر است؛ گرچه آنچه که در شرايع آمده خلاصه است.

مطلب بعدي اين است که در جريان ميراث بايد اين حرف قبلاً گفته مي‌شد و بزرگان مي‌فرمودند که «الإرث ما هو»؛ گرچه در اثناي کتاب اين مطلب آمده، ولي حق آن اين بود که در آغاز گفته مي‌شد «الإرث ما هو»، «الميراث ما هو» و فرق بين ارث مالي و ارثي که علما ورثه انبياء هستند و اينکه فرمود اگر اين کار را بکنيد کمالات علمي را ارث مي‌بريد و مانند آن، چيست؟ البته اين جمع بين فقه اکبر و فقه اصغر است که معمولاً در اين کتاب‌هاي فقهي از اين مطالب سخني به ميان نمي‌آيد.

اما آن مطلب اول که «الإرث ما هو»؛ ارث عبارت است از چيزي که ماليت دارد اعم از عين، منفعت و حق، عين باشد مثل عقار و زمين و مانند آن، منفعت باشد مثل درآمد يک باغ درآمد يک خانه و مانند آن، حق باشد نظير حق اکتشاف فلان دارو حق اکتشاف فلان مرض حق تأليف فلان کتاب، اينها حقوق است. اگر يکي از اين امور يعني عين يا منفعت يا حق متعلق به شخصي بود و اين شخص مقوّم اين امور بود نه مستحق و نه مالک محض، جا براي ارث نيست، چرا؟ زيرا اين مال متقوم به اين شخص است «عيناً أو منفعةً أو حقاً» مثلاً اگر کسي «بالتنصيص» متولي يک موقوفه بود آن واقف اين شخص را «و لا غير» براي توليت نصب کرده است اين حق به اين شخص مي‌رسد و اين شخص مستحق اين حق است «بالتقويم» يعني مقوّم اين حق است نه مورد اين حق؛ لذا «إذا مات، مات»، ديگر اين حق به ورثه نمي‌رسد. يک وقت است که ‌بگويند اين «نسلاً بعد نسل»، اين ارث نيست بلکه به دليل تنصيص خود واقف اين توليت مي‌رسد. يک وقت است نظير حق کشف دارو است يا حق کشف بيماري است يا حق تأليف کتاب است، اين حق، ماليت دارد، يک؛ قائم به اين شخص است، دو؛ و اين شخص مستحق و مورد اين حق است، سه؛ «و لا غير»، مقوّم نيست؛ لذا وقتي که اين شخص مُرد اين حق تأليف يا حق کشف اين معدِن يا حق فلان اين به ورثه‌اش ارث مي‌رسد چون امر مالي است، يک؛ مال اين شخص بود، دو؛ «ما ترک» آن صادق است، سه؛ دارد که آنچه را که او ترک کرده است به ورثه مي‌رسد و اين مال را ترک کرد.

بنابراين اگر شخصي که مستحق اين حق است مقوّم اين حق بود، وقتي «مات»، «مات الحق»، «ما ترک» نيست چيزي را ترک نکرده است؛ ولي اگر مستحق بود و مورد حق بود نه مقوّم حق، «إذا مات، ترک الحق»؛ چون «ترک الحق»، اطلاقات و ادله قرآني و روايي دارد هر چه که گذشتگان او، آباء و اجداد او ترک کرده‌اند ارث مي‌برد، اين صغري و آن هم کبري، اين حق را آن پدر ترک کرده است و هر چه را که پدر ترک کرده است به فرزندانش مي‌رسد، اين صغري و کبري و مقدمه‌ آن هم درست است؛ اما اگر يک چيزي متقوّم به آن شخص بود و آن شخص مقوّم اين حق بود، «إذا مات، مات الحق».

اينها در حقوقي است که قابل ارث است. اما در مسئله «الْعُلَمَاءَ وَرَثَةُ الْأَنْبِيَاء»،[4] يا اين کار را بکنيد و اين کار را کسي کرد «ورثه الله مجداً» و مانند آن يا دارد که مؤمنان خالص ﴿يَرِثُونَ الْفِرْدَوْسَ﴾.[5] در مسئله ارث معارف ديني تا وارث نميرد چيزي به او نمي‌رسد. در مسئله ارث مالي تا مورث نميرد چيزي به وارث نمي‌رسد؛ ولي در معارف ديني، اعتقادات، اخلاقيات، مقامات معنوي تا وارث نميرد و مشمول «مُوتُوا قَبْلَ‌ أَنْ تَمُوتُوا»[6] [7] نشود، چيزي به او نمي‌دهند. او بخواهد درس بخواند چيزي ياد بگيرد راه حوزه و دانشگاه باز است کسي که کسب علم مي‌کند و درس مي‌خواند عالم مي‌شود؛ اما علمي که به وسيله آن علم «يدعي في ملکوت السموات عظيما»[8] [9] اين به «علم الوراثة» است، يک؛ در «علم الوراثة» تا وارث نميرد چيزي به او نمي‌دهند، دو؛ برخلاف وراثت مالي است که تا مورث نميرد مال به ورثه منتقل نمي‌شود. اينها بعضي از نکاتي بود که تذکر اينها در مسائل ارث نافع بود.

مطلب بعدي اين است که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) از مرحوم شيخ طوسي دو مطلب نقل کرد و هر دو را رد کرد:[10] [11] يکي اينکه شيخ طوسي فرمود اين ولاء شامل حال کسي مي‌شود آن روحاني، آن مبلّغ، آن معلمي که کافري را با تبليغ مسلمان کند او ولاي تعليم دارد و اين ولاي تعليم باعث ارث است؛ همان‌طوري که ولاي عتق باعث ارث است ولاي تعليم هم باعث ارث است. اين را طبق ذوق محض نمي‌گويد مستند به روايات است. دوم اينکه يک وقت است که ولاي عتق است کسي بنده خودش را آزاد مي‌کند اگر آن بنده آزاد شد و کسب کرد و مالي دارد و وارثي هم ندارد به اين مولايش مي‌رسد به عنوان ولاي عتق، در کنار ولاي ضامن جريره است. آنکه مرحوم صاحب جواهر اضافه کردند اين است که يکي از مصارفه هشت‌گانه زکات چه زکات مال به نام صدقات معروف، چه زکات بدن مثل زکات فطر، مسئله «في الرقاب» است؛ يعني انسان با اين زکات مالي را تهيه کند بنده‌اي را آزاد کند ﴿إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكينِ وَ ... وَ الْغارِمينَ﴾[12] که قرض بدهکارها را از همين زکات بدهد که بدهکاري به زندان نرود و ﴿وَ فِي الرِّقاب﴾ يعني رقبه يعني يک بنده‌اي را با همين زکات بخرد و آزاد کند لازم نيست که به مرجعي بدهد يا به شخصي بدهد چون زکات را خود شخص هم مي‌تواند بدهد. پس يکي از مصارف هشت‌گانه زکات، چه زکات مال و چه زکات فطر، ﴿وَ فِي الرِّقابِ﴾ است، ﴿وَ فِي الرِّقاب﴾ هم يعني در رقبه‌ها. اين «أعتق رقبة، أعتق رقبة» گاهي مي‌گويند «رؤوس» گاهي مي‌گويند «رقاب». «مالک رقاب، مالک رقاب» يعني رقبه، سرشماري که مي‌کنند مي‌گويند يک رأس يا يک رقبه، نمي‌گويند يک دست يا يک پا؛ براي اينکه انسان بي‌دست و پا زنده است اما انسان بي‌سر و بي‌رقبه زنده نيست چون عضو رئيسه است و حيات و ممات به وسيله آن است. گاهي تعبير مي‌کنند به سر که سرشماري کرديم، گاهي مي‌گويند فلان شخص مالک رقاب است يعني اين شهر فرض کنيد يک ميليون جمعيت دارد، او مالک يک ميليون است يعني مسئول تدبير امور آنها است. «مالک رقاب، مالک رقاب» مثل اينکه بگويند اين شخص رؤوسشان را مالک است، سرها را مالک است؛ سر يعني يک نفر و اين اختصاصي به انسان ندارد در حيوانات هم رأس مي‌گويند مثلاً رأس گوسفند، کنايه از اينکه حيات شخص به همين رأس و رقبه است. اين است که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) فرمود اگر کسي از مصارف هشت‌گانه زکات مالي بردارد و يک بنده‌اي را بخرد و آزاد کند، اين ولاي عتق دارد.

مرحوم صاحب جواهر و ديگران که نقدي داشتند بر مرحوم شيخ طوسي؛ اينکه آن اوّلي که شما آمديد ولاي اسلام را اضافه کرديد اين به وسيله روايتي است که آن روايت ضعيف است. دومي خودش مشمول ولاي عتق است آن ولاي عتقي که دارد اگر کسي بنده‌اي را آزاد کند آنجا ديگر زيرنويسي نشده که از چه مصرفي باشد؛ حالا يا کار مستحبي بود کرده يا کار واجبي بود کرده، مصداق يکي از مصاديق زکات باشد، به هر حال مشمول آن است ما که نمي‌توانيم بگوييم اين شخص خارج است اگر گفته بود که مستحبي اين کار را کرده باشد، بله شما مي‌توانيد اين را اضافه کنيد؛ اما اگر آن دليل اطلاق داشت، هم شامل مستحب و هم شامل واجب مي‌شود، اينجا هم مشمول همان دليل است يک چيز تازه‌اي نيست.

اين نقد دوم يک نقد عالمانه‌اي است و قابل قبول است؛ اما درباره نقد اول آن فرمايشي که مرحوم شيخ طوسي فرمودند، يک جرأتي مي‌خواهد که آدم بگويد حکم شرعي اين است و اگر کسي در اثر تبليغ ديني، کافري را مسلمان کرد ولاي عتق داشته باشد، اين کاري است که به ذوقي شبيه‌تر است تا کتاب فقهي، جرأت مي‌خواهد که بگويم اين هم در حکم ولايت است وارث است در فقه اسلام! بله، ثوابش را مي‌خواهيد بفرماييد خيلي ثواب دارد؛ بگوييد که اين شبيه «مَنْ أَحْيَا نَفْساً» [13] است آن ثواب را دارد اين هم قابل تأمل است اما حکم فقهي را شما بخواهيد با اين در بياوريد اين نيست اما آنها اين کار را کردند، خِلاف نوشتند مختلَف نوشتند. وقتي فقه تقويت شد و شفاف و روشن‌تر شد که باب خِلاف و مختلَف باز شد يعني فقه مقارن؛ آنها چه مي‌گويند؟ ما چه مي‌گوييم؟ حرف آنها چه اشکالي دارد؟ حرف‌هاي ما چه مزيتي دارد؟ اين کم‌کم فقه را خيلي شفاف و روشن کرده است. اينکه مي‌بينيد مرحوم علامه ده ـ بيست جلد دوره فقهي مي‌نويسد، در اثر همان کثرت فروعي است به وسيله بيان خِلاف، يک؛ بيان اختلاف، دو. يک وقت است که ما يک نظري داريم آنها يک نظري دارند اين را خلاف مرحوم شيخ و امثال شيخ تنظيم مي‌کنند که حرف ما اين است حرف آنها اين است. يک وقت است که سخن از اختلاف است نه سخن از خلاف؛ بعضي از ما اين‌طور مي‌گوييم بعضي از ما آن را آن‌طور مي‌گوييم با هم اختلاف دارند که مثلاً قابل جمع است. اين تنظيم خلاف مرحوم شيخ طوسي و مختلَف مرحوم علامه باعث شکوفايي و رونق و گسترش فقه شده است. مرحوم شيخ در اثر نوشتن خلاف به آراي آنها آشنا بود يکي از آراء و فتاواي رسمي آنها همين مسئله ولاي عتق مسلمان است نسبت به کافر که اگر مبلّغي، معلمي در اثر تعليم اسلامي، تبليغ اسلامي و تبيين مکتب اسلامي بتواند کافري را مسلمان کند او ولاي عتق دارد.

اين را جناب ابن رشد در بداية المجتهد و نهاية المقتصد بيان کرده است که خدا مرحوم آقاي بروجردي را غريق رحمت کند! ايشان اين کتاب را در حوزه رايج کردند و زنده کردند و در بيان فقه مقارن از اين کتاب زياد نقل مي‌کردند ايشان باعث شدند که غالب طلبه‌ها اين کتاب را تهيه کنند. ابن رشد هم مي‌دانيد قاضي رسمي اندلس بود حکيم بود در برابر ابن سينا اظهار نظر مي‌کرد و انسان الآن واقع متأثر مي‌شود آن مسيري که در قرطبه است که بعضي از آقايان ‌رفتند مي‌گويند کليسا در آن ساختند که ستون سر به فلک کشيده دارد که الآن شده انبار! اين به وسيله همين علم غير ديني است که دانشگاه‌ها فضا را آلوده کرده، از اسلام به مسيحيت و از مسيحيت هم به انبار! اين علم که آمد در برابر دين ايستاد و خيال کردند که خبري نيست، الآن با يک ميکروب ناديدني کوچک گريه همه اين هشت ميليارد در آمده است، اين خداست! به جاي اينکه بفهمند نظمي است ناظمي است حسابي است کتابي است همين که دو سه بار به فضا رفتند و آمدند خيال کردند که خبري است براي اينکه ﴿وَ هُوَ الَّذي فِي السَّماءِ إِله وَ فِي الْأَرْضِ إِله‌﴾[14] آنجا هم بر اساس همين است، آنجا هم نظام خلقت است معلول است علت دارد ربط دارد. غرض اينکه ابن رشد قاضي رسمي اندلس بود فقيه بود حکيم رسمي بود او ضمن اينکه در برابر غزالي که عليه فلسفه قيام کرده بود کاملاً ايستاد تهافت او را رد کرد فيلسوفانه دفاع کرد، فقيه رسمي بود مقبول بود چهره شناخته شده بود قاضي بود. اين کتاب بداية المجتهد و نهاية المقتصد هم يک کتاب فقهي دقيقي است که او نوشته است که الآن ـ متأسفانه ـ در اسپانيا فعلي اندلس سابق خبري نيست. ايشان اين فتوا را نقل مي‌کند بعد مي‌گويد که اين مورد اختلاف خود رهبران اهل سنّت هم است، بعضي‌ها قبول دارند بعضي‌ها هم قبول ندارند که حالا اجمال آن را ما بخوانيم.

ايشان در بداية المجتهد و نهاية المقتصد قبلاً به صورت دو جلد بود اما چون اين يک جلدي است صفحه 720 اين مطلب را دارند اما اين مطلبي که مرحوم صاحب جواهر دارند اين را در اين چاپ در صفحه 738 دارند. در صفحه 738 بابي است به عنوان «باب في الولاء» اول ولاي عتق را ذکر مي‌کنند، بعد همين که مرحوم شيخ طوسي نقل کردند «المسئلة الأولي: أجمع العلماء علي أن من اعتق عبده من نفسه فإن ولاءه له» اما «المسئلة الثانية اختلف». آن اولي اجماعي است که ولاي عتق است اين دومي اختلاف است که اگر عالمي، معلمي، مبلغي کافري را مسلمان کرده است آيا ولاء دارد يا نه؟ اين مورد اختلاف است. «المسئلة الثانية: اختلف العلماء في من اسلم علي يديه رجل هل يکون ولاؤه له» يا نه؟ «فقال مالک و الشافعي و الثوری و داود و جماعة لا ولاء له و قال ابوحنيفه و اصحابه له ولاؤه إذا والاه» چرا اين اختلاف آمده منشأ آن چيست؟ «و ذلک أن مذهبهم أن للرجل أن يوالي رجلاً آخر» اصل ولاي ضامن جريره ممکن بود و در نظام جاهلي هم بود؛ اما آيا کلاً نسخ شد يا «في الجمله» مانده است؟ اين ولاء ضامن جريره در بحث ولاء بايد تبيين شود آن ولاء‌هايي که قبلاً مي‌گفتند در جاهليت «لحمک لحمي، دمک دمي» بخشي از آنها گفتند نسخ شده است به مهاجرت و جهاد رسيده است کسي که مهاجر بود يا در جهاد بود ارث مي‌برد ورثه ارث نمي‌بردند بعد آن هم نسخ شد بر اساس اين جمله‌اي که هم در سوره «انفال» است هم در سوره «احزاب» که ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾[15] [16] که اين طبقاتشان است ولي به هر حال مسئله ولاء مانده است، ولاء عتق مانده، ولاء ضامن جريره مانده، ولاء امام که هست ولاء ضامن جريره بايد تبيين شود که يعني چه؟ اگر آن تبيين شد شايد بعضي از اينها را شامل شود پس نمي‌شود گفت که اينها نسخ شده است. به هر تقدير اين مسئله دوم مورد اختلاف است يعني مالک و شافعي و ثوری و داود و عده‌اي گفتند در اينجا ولاء نيست و ابوحنفيه و اصحابش گفتند که اينجا ولاء است. «و ذلک أن مذهبهم أن للرجل أن يوالي رجلا آخر فيرثه و يعقل عنه» عاقله او بشود يعني ديه را بپردازد اگر چنانچه عمدي بود يا شبه عمدي بود که خود شخص مي‌پردازد، اگر خطأ محض بود که عاقله بايد بپردازد اينها جزء عاقله او بودند. اين «و يعقل عنه» در کتاب‌هاي فقهي ما هم هست يعني اين به منزله عاقله او شود. بعضي از اين آقايان ما که در مسئله ارث زن که مي‌گويند زن کمتر ارث مي‌برد يا در بعضي از امور ارث نمي‌برد يا نوه دختري به او ارث نمي‌دهند، گفتند براي اينکه دختر «لا يعقل»، اين «لا يعقل» نه يعني عاقل نيست يعني جزء عاقله نيست که در موارد ديه بر عاقله، ديه بپردازد چون از آن ديه دادن معاف است و نمي‌پردازد لذا در اينجا هم آن مال زائدي که «بالرّد» ارث مي‌برند «لا بالفرض»، سهمي از آن براي آن دختر نيست يا براي آن عمه نيست يا براي آن خاله نيست؛ چون در بعضي از موارد ارث گاهي کم مي‌آيد و گاهي زياد مي‌آيد. اگر چنانچه مسئله نصف باشد، يک نصف داشته باشيم با يک هشتم يا يک نصف داشته باشيم با يک ششم، به هر حال کم مي‌آيد. گاهي همه اين کسور که جمع مي‌شود کم مي‌آيد گاهي هم زياد مي‌آيد؛ آنجا که کم مي‌آيد به نام «عول»، اين کمي را چه کسي بايد تأمين کند؟ شما مالي داشته باشيد که هم يک هشتم داشته باشد، هم يک ششم داشته باشد، هم يک چهارم داشته باشد، هم يک سوم داشته باشد، هم يک دوم داشته باشد، کم مي‌آيد و در جايي که ورثه همه جمع‌اند مال کم مي‌آيد مي‌گويند «عول»، اين کمي به عهده کيست چه کسي بايد اين را تحمل کند؟ گاهي هم زياد مي‌آيد، اين زيادي مال کيست؟ اين دو فرع جداگانه در فقه اسلامي مطرح است. اين که مي‌گويند مثلاً فلان مادر يا پسر يا فلاني دو سهم دارند، يکي «بالفرض» که قرآن مشخص کرده است که مادر سُدس مي‌برد و پدر سُدس مي‌برد و يکي «بالرّد» است اگر اضافه آمد اضافه را چه کسي مي‌برد؟ که در اين «بالرّد» نقدي هم صاحب جواهر به مرحوم محقق دارد. به هر تقدير غرض اين است که اين مال گاهي از آن کسور فقهي که قرآن بيان کرده کم مي‌آيد، آنجا حکمش را شارع مشخص کرده است، گاهي زياد مي‌آيد آنجا حکمش را شارع مشخص کرده است. آنجا که زياد مي‌آيد مي‌گويند بعضي از افراد يا ورثه هستند که اول «بالفرض» مي‌برند دوم «بالرّد» مي‌برند اما در بعضي از موارد که کم مي‌آيد اين کسري به عهده کيست آن را در مسئله «عول و تعصيب» جداگانه مطرح مي‌کنند. مرحوم صاحب جواهر آن فتوا را آنجا نقل مي‌کند اما جناب ابن رشد اينجا مي‌گويد خود عاقله قرار دادن هم قراردادي است به ولاء است که مي‌گويند مادامي که من ضامن هستم اگر خطاي محض کردم که عاقله بايد بپردازد، شما بپرداز و شما اگر کاري کرديد خطايي کرديد خطاي محض که عاقله بايد بپردازد، من مي‌پردازم من جزء عاقله شما هستم. عاقله را دين امضا کرده است «في الجملة» نه «بالجملة»، گفت عاقله هست اما عاقله بستگان پدري او هستند مثل عمو و عموزاده‌ها و مانند آنها. اينها گفتند عاقله نظير قراردادهاي ضامن جريره و مانند آن است که قابل پيمان بستن است و اين‌طور نيست که ـ معاذالله ـ به دست شارع باشد، اما شارع آمده مسئله عاقله را تنظيم کرده است که عاقله چه کسي است. اين که در بعضي از تعبيرات فقهي است که اگر سهم زن در آنجا کمتر است براي اينکه «لأنه لا يعقل» نه براي اينکه عاقل نيست، براي اينکه عاقله نيست. در اين قسمت مي‌فرمايند: «و قال ابوحنيفه و اصحابه له ولاؤه إذا والاه و ذلک أن مذهبهم أن للرجل أن يوالي رجلا آخر فيرثه و يعقل عنه» هم وارث او شود و هم عاقله او شود، «و أن له أن ينصرف من ولائه إلي ولاء غيره» اين نظر خريد و فروش و معاملات است همان‌طوري که ممکن است فرشي را که به زيد بفروشد و بعد از او پس بگيرد به عمرو بدهد، در اينجا هم ولاء همين‌طور است؛ اما برخلاف طبقات ارث يا ولاء ارث يا ولاء ضامن جريره که شارع مقدس قرار داده است. آنها که مثل ولاء امام يا ولاء عتق، قابل اينکه از اينجا فسخ بکنم و با ديگري ببندم از آن قبيل نيست، اين‌گونه از ولاهايي که به اختيار اينها است اينها مي‌توانند فسخ کنند با ديگري ولاء ببندند. «و أن له أن ينصرف من ولائه إلي ولاء غيره ما لم يعقل عنه و قال غيره بنفس الاسلام علي يديه يکون له ولاؤه» اين اختلافي که هست اين است اگر کسي به وسيله تبليغ عالمي مسلمان شد، به صرف اسلام آوردن اين شخص به دست او، اين ولاء حاصل است، اين تعهد و معامله جديد و قرارداد و مانند آن نيست. «فعمدة الطايفة الأولي قوله صلّي الله و عليه و آله و سلّم» که فرمود: «إِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَق‌»؛[17] آن طايفه‌اي که منکر هستند مثل مالک مثل شافعي که ولاي تعليم را قبول ندارند مي‌گويند اين «إِنَّمَا» حصر کرده است گفته «إِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَق‌ و إنما هذه هي التي يسمونها الحاصرة» نه ولاء، «و کذلک الالف و اللام هي عندهم للحصر»، «إنما» هم دارد ولي ايشان از «إنما» چيزي نگفتند، «الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَق‌» اين حصر است «إِنَّمَا» هم که تأييد مي‌کند. «و کذلک الالف و اللام هي عندهم للحصر و معني الحصر هو أن يکون الحکم خاصا بالمحکوم عليه لا يشارکه فيه غيره أعني أن لا يکون ولاء بحسب مفهوم هذه القول الا للمعتق فقط المباشر و عمدة الحنفية في اثبات الولاء بالموالاة قوله ﴿وَ لِكُلٍّ جَعَلْنا مَوالِيَ مِمَّا تَرَكَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُون‌﴾»؛ اين آيه 33 سوره «نساء» مورد تمسک ابوحنيفه است که در آنجا دارد ﴿وَ لِكُلٍّ جَعَلْنا مَوالِيَ﴾ که اين ﴿مَوالِيَ﴾ مطلق است شامل ولاي اسلام و مانند آن هم مي‌شود. در ذيل آيه دارد ﴿وَ الَّذينَ عَقَدَتْ أَيْمانُكُمْ﴾ اين را ما قبول داريم قبلاً همين‌طور بود ولي گفتند بعد به آيه مهاجرت که دارد کساني که مهاجرت نکردند به آنها ارث ندهيد نسخ شده است، قصه مهاجرت هم به ﴿أُولُوا الأرْحَام﴾ سوره «احزاب» [18] و ﴿أُولُوا الأرْحَام﴾ سوره «انفال[19] نسخ شده است يعني تحولات را نسخ پشت سر گذاشته است؛ چون در صدر اسلام يکي کافر است هنوز در فلان شهر است اين چگونه از بچه‌اش ارث ببرد؟ در آنجا آن آيه سوره مبارکه فرمود آن کسي ارث مي‌برد که جهاد کرده باشد مهاجرت کرده باشد اسلام آورده باشد. ايشان مي‌فرمايند «و حجة من قال الولاء يکون بنفس الاسلام فقط» ـ اين است که صاحب جواهر مي‌فرمايد آن روايت ضعيف است ـ «حديث التميم الداري قال سألت رسول الله صلّي الله عليه و آله و سلّم عن المشرک يسلم علي يدي مسلم فقال هو أحق الناس و اولاهم بحياته و مماته» اين أحق است به او «حيّاً و ميّتاً»، «حيّاً» که مشخص است «ميّتاً» يعني أحق است به او يعني ارث مي‌برد. «و قضي به عمر بن عبدالعزيز و عمدة الفريق الأول أن قوله تعالي ﴿وَ الَّذينَ عَقَدَتْ أَيْمانُكُم‌﴾ منسوخة بآية المواريث» مي‌گويند شما به اطلاق آن تمسک مي‌کنيد بله اينکه ما قبلاً گفتيم اين در آيه 33 سوره مبارکه «نساء» است، بعد به وسيله آيه مهاجرت نسخ شد و آن هم به وسيله آيه ﴿أُولُوا الأرْحَام﴾ نسخ شد. «و أن ذلک کان في صدر اسلام و أجمعوا علي أنه لا يجوز بيع الولاء و لا هبتة لثبوت نهيه عليه الصلاة و السلام عن ذلک ذلا ولاء السائبه» اين ولاء هم قابل نقل و انتقال نيست اين در پايان حرف ابن رشد است در جاهليت اين کارها ممکن بود مي‌کردند اين حق را مي‌فروختند اما حالا قابل نقل و انتقال نيست اگر ثابت شود الآن که ثابت نشده است.

«فتحصل» اول ولاي آن «لحمک لحمي و دمک دمي و حربک حربي و سلمک سلمي» بود که با اين ولاء مي‌بستند، بعد مسائل ولاي ديگر بود. اسلام اول ﴿وَ الَّذينَ عَقَدَتْ أَيْمانُكُمْ﴾ را امضاء کرده بود، بعد مسئله جهاد و هجرت، بعد هم مسئله ميراث قرار داده است.