درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح

فصل چهارم از فصول چهارگانه نکاح شرایع پنج بخش بود: بخش اول مربوط به خیار عیب و تدلیس است، بخش دوم مربوط به مَهر و تفویض است، بخش سوم درباره «قَسْم» و «نشوز» و «شقاق» است، بخش چهارم درباره احکام اولاد است و بخش پنجم درباره نفقات است.[1]

در جریان احکام اولاد که نَسَب چه وقت ثابت می‌شود و مانند آن، فرمودند که اگر چنانچه فرزند بخواهد به پدر و مادر ملحق بشود این سه شرط دارد: یکی اینکه آمیزش آنها مسلّم باشد، دوم اینکه از اقل حمل که شش ماه است کمتر نباشد و سوم اینکه از اکثر حمل که نُه ماه و به تعبیر مرحوم محقق دَه ماه است بیشتر نباشد.[2] («و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة الدخول و مضی ستة اشهر من حین الوطء و ان لا یتجاوز اقصی الوضع و هو تسعة اشهر علی الاشهر و قیل عشرة اشهر و هو حسن. ) اگر این صُوَر علمی بود یعنی علم داشتند به آمیزش، علم داشتند به اقل حمل، علم داشتند به اکثر حمل، آمیزش شد و زودتر از اقل حمل نبود و دیرتر از اکثر حمل نبود، اینجا نیازی به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»[3] و سایر قواعد نیست، این ثابت است. قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» برای مورد شک است وقتی که انسان اطمینان و یقین دارد به این که این فرزند مربوط به این پدر و مادر است نیازی به قاعده نیست.

برای اینکه در موارد شک بتوانیم به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمسک بکنیم گفتند این سه شرط هست اگر این سه شرط یقینی بود نیازی به قاعده نیست چون اطمینان هست منتها قاعده می‌تواند مؤید باشد اما آیا این امور سه‌گانه علم به اینها شرط است یا علم به عدم اینها مانع است؟ چون در تمام این سه ضلع سه صورت دارد: یک وقت علم به آمیزش است، یک وقت علم به عدم آمیزش است و یک وقت صورت شک، در جریان اقل حمل هم یک وقت علم دارند این اقل حمل بود، یک وقت علم دارند که اقل حمل نبود و یک وقت شک دارند، در جریان اکثر الحمل یک وقت علم دارند طرفین یا زوج که این از اکثر الحمل تجاوز نکرد، یک وقت علم دارند که تجاوز کرد و یک وقت شک دارند. در تمام این امور سه‌گانه سه فرض است که جمعاً می‌شود نُه مسئله، در تمام این نُه مسئله آیا محور قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است یا نه؟

در بحث جلسه قبل اشاره شد که این «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» برای حل مشکل است، اگر این یک اصلی باشد نه اماره، لازمه‌ آن این است این کودک که به دنیا آمد عمری بدون راه‌حل سرگردان باشد؛ هم از نظر مَحرم‌شناسی سرگردان باشد یعنی چه کسی با او مَحرم است و او با چه کسی مَحرم است، هم در محرَّم‌شناسی سرگردان باشد نداند که چه کسی بر او حرام است و او بر چه کسی حرام است، هم در «حق الحضانة» سرگردان باشد نداند «حق الحضانة» مال کیست! نه در حق کسوه و نفقه و مسکن خبر داشته باشد آنجا هم سرگردان است نداند که هزینه او به عهده کیست! نه در مسئله ولایت راه‌حل داشته باشد نداند که تحت ولایت کیست! و اگر همزمانِ دوران کودکی او یکی از این دو نفر یعنی پدر و مادر مُردند، نداند از چه کسی ارث می‌برد! و اگر خودش مُرد ندانند که چه کسی وارث اوست! چند مجهوله است! این قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» چه کار کرده است برای ما؟! و راه‌حل ندارد این نظیر «کُلُّ شَیءٍ هُوَ لَکَ حَلال»[4] یا «کُلُّ مَاءٍ طَاهِر»[5] یا مانند آن نیست که بعد از چند لحظه روشن و حل بشود، او عمری سرگردان است، چه اینکه پدر و مادر هم سرگردان‌اند، یک مثلث سه ضلعی مجهول بلا تکلیف؛ نه پدر وضعش معلوم است، نه مادر وضعش معلوم است که آنها به هر حال نسبت به او چه حقی دارند چه سِمَتی دارند چه وظیفه‌ای دارند حقوقشان چیست تکالیفشان چیست، گذشته از این که همین مضمون را گاهی از ائمه (علیهم‌السّلام) سؤال می‌کنند بدون اینکه ائمه (علیهم‌السّلام) بفرمایند: «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»، می‌گویند این کودک به او ملحق است پس معلوم می‌شود که این قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» که در بعضی از نصوص آمده است البته بیش از بیست نقل شده است و آن قسمت تاریخی آن باعث شهرت آن شد وگرنه این متواتر نیست، شهرت تاریخی دارد نه تواتر فقهی یا حدیثی و مانند آن و اما اگر گفتیم که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» قاعده اماره‌ای است نه اصلی است «کما هو الحق»، همه اینها وضعش روشن است؛ سلسله مَحرم‌ها مشخص است، یک؛ سلسله محرَّم‌ها مشخص است، دو؛ «حق الحضانة» مشخص است، سه؛ «حق النفقه» و کسوه و اینها مشخص است، چهار؛ «حق الولایة» مشخص است، پنج؛ قانون وارث و موروث و مورّث مشخص است پس یک انسان شناسنامه‌داری است.

بنابراین این‌ که بهزیستی و امثال بهزیستی شناسنامه صادر می‌کنند حتماً این کار را کردند یا می‌کنند یا باید بکنند که اگر به آن شخص شناسنامه می‌دهند، شناسنامه ‌دادن، حرام را حلال نمی‌کند حلال را حرام نمی‌کند نامَحرم را مَحرم نمی‌کند مَحرم را نامحرم نمی‌کند، حالا این شخص بچه نداشت یا خودش مشکل داشت یا همسرش، رفتند یک کودکی را گرفتند آنها هم گفتند باید شناسنامه بگیری بسیار خب! شناسنامه گرفتند ولی شناسنامه مَحرم نمی‌کند شناسنامه نَسَب نمی‌آورد شناسنامه ارث نمی‌آورد، اینها باید این حکم شرعی را هم بدانند و در همان شناسنامه‌شان هم باید نوشته بشود که گرچه این کودک در شناسنامه به نام این پدر است ولی این شناسنامه اعتباری و جعلی است نه واقعی لذا نَسَب با این ثابت نمی‌شود، او مَحرم کیست چه کسی مَحرم اوست از چه کسی ارث می‌برد با چه کسی صله رحم بکند چه کسی حق دارد با او ازدواج بکند چه کسی حق ندارد با او ازدواج بکند. بنابراین وظیفه شرعی این آقایان این است که در شناسنامه‌ای که می‌دهند در آنجا قید بکنند که این شناسنامه بهزیستی است نه شناسنامه «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش».

پس این قاعده اماره است نه اصل، یک؛ و کسی را بلا تکلیف نمی‌کند، دو؛ در تمام این نُه صورت این قاعده حاکم است، سه.

پرسش: فرزند خواندگی در اسلام راه چاره دارد یا ندارد؟

پاسخ: آن که خلاف شرع است در اوایل سوره مبارکه «احزاب» است که این فرزند خواندگی در جاهلیت بود. بعضی از کارها است که تا خود پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) یا امام معصوم ( (سلام‌الله‌علیها) اجمعین) اینها خودشان اقدام نکنند کسی باور نمی‌کند. فرزند خوانده را فرزند می‌دانستند، «دعی» یعنی فرزند خوانده، «ادعیاء» یعنی کسانی بودند که فرزند خوانده بودند، فرزند خوانده را فرزند می‌دانستند. زید فرزند خوانده پیغمبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) بود، حالا این حکم باید بماند؟ فرزند او که نبود فرزند خوانده بود آیا فرزند خوانده را باید فرزند دانست و احکام نَسَب و مَحرمیت و محرَّمیت و ارث و اینها را بار کرد یا نه؟ اگر حضرت می‌فرمود فرزند خوانده فرزند نیست باور نمی‌کردند لذا عملاً اقدام کرد گرچه برای آن حضرت سخت بود که زید وقتی همسرش را طلاق داد وجود مبارک پیغمبر با آن همسر ازدواج کند که در اوایل سوره مبارکه «احزاب» همین است آیه نازل شد که فرزند خوانده فرزند نیست، فرزند شما کسی هست که محصول کار شما باشد از شما به دنیا آمده باشد، این «دعی» فرزند شما نیست.[6] (﴿ما جَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِنْ قَلْبَیْنِ فی‌ جَوْفِهِ وَ ما جَعَلَ اَزْواجَکُمُ اللاَّئی‌ تُظاهِرُونَ مِنْهُنَّ اُمَّهاتِکُمْ وَ ما جَعَلَ اَدْعِیاءَکُمْ اَبْناءَکُمْ ذلِکُمْ قَوْلُکُمْ بِاَفْواهِکُمْ وَ اللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَ هُوَ یَهْدِی السَّبیل﴾.) خود پیغمبر این رنج را تحمل کرد، این بدرفتاری بعضی‌ها را تحمل کرد، آن اهانت و بی‌ادبی بعضی را هم تحمل کرد تا این حکم جاهلیت را برطرف کند.

حالا اگر در بهزیستی یک فرزند خوانده‌ای را شناسنامه دادند، نه آن نَسَب‌های اصلی از بین می‌رود و نه این نَسَب‌های جعلی روی کار می‌آید، باید بدانند! اگر ـ خدای ناکرده ـ احکام خلاف شرع بعد پیش آمد اینها مسئول هستند پس حتماً باید در شناسنامه نوشته بشود که این شناسنامه بهزیستی است نه شناسنامه ثبت احوال! باید بدانند از آن قبیل است.

این قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمام مشکلات یاد شده را حل می‌کند. در بعضی از موارد در همین روایات باب به قرعه تمسک کردند. مستحضرید که این محکوم «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است چون در متن دلیل قرعه آمده است آنجا که دستتان خالی است «القرعة لکل امر مجهول او مشکل او مشتبه علی اختلاف النصوص»[7] («فِی کُلِّ اَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ. )[8] («کُلُّ مَجْهُولٍ فَفِیهِ الْقُرْعَة. ) در متن قاعده قرعه آمده است که هر جا دستتان خالی است قرعه بزنید، با بودن «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» دست کسی خالی نیست و جا برای قرعه نیست، «نعم»! اگر جایی این «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» و امثال آن وجود نداشته باشد دست انسان خالی است وقتی دست خالی بود چه کار می‌کنیم؟ قرعه می‌زنیم.

پرسش: ...

پاسخ: فقط همان شناسنامه که بتوانند مثلاً یارانه و مانند آن بگیرند، همین! شناسنامه‌ای که مَحرمیت بیاورد یا حرمت نکاح بیاورد یا ارث بیاورد یا حضانت بیاورد یا ولایت بیاورد که نیست. اگر ـ خدای ناکرده ـ ننویسند، او مَحرم کیست با چه کسی می‌تواند ازدواج بکند مسئولیتش به عهده کیست، اگر شناسنامه ثبت احوال باشد بله یعنی شناسنامه واقعی، اگر نباشد «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» بیگانه را ملحق کردن همان کار افرادی بود که در صدر اسلام این کار را می‌کردند. شناسنامه باید مشخص باشد یعنی باید در بهزیستی حتماً بنویسند که این شناسنامه بهزیستی است که این شخص بخواهد مشکلات او را حل کند، بخواهد مسئولیت او را بپذیرد این کودک را ببرد در مهد کودک که مسئولی می‌خواهد این از همان قبیل است اما چه کسی مَحرم چه کسی کیست، نامحرم کیست، نَسَب کیست، ارث می‌برد یا نمی‌برد، هیچ کدام از آنها با شناسنامه بهزیستی که ثابت نمی‌شود.

پرسش: این قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» الحاق حقیقی را ثابت می‌کند؟

پاسخ: بله اماره است.

پرسش: ...

پاسخ: بله، این اماره است و معنای آن این است که حکم واقع دارد. یک وقت است اماره کشف خلاف می‌کند مثل اینکه قول خود «زراره» کشف خلاف می‌کند، این می‌افتد در بحث «اجزا» که اگر کشف خلاف شد راه‌حل آن چیست؟ امارات هم اشتباه می‌کنند اما اماره واقع را نشان می‌دهد، اولاً؛ چون واقع ثابت شد لوازم آن، ملزومات آن، ملازمات آن ثابت می‌شود، ثانیاً؛ راه‌حل باز است، ثالثاً؛ خاصیت اماره این است اما اصل عملی هیچ یعنی هیچ! هیچ کاری به واقع ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: اصل مثبت را قبول دارند یعنی خلاف عقل دارند می‌گویند یعنی معنای اصل را متوجه نشده است! مگر می‌شود کسی اصل را بگوید اصل است و لوازم دارد؟! اصل عملی «ما هو»؟ در پیشانی اصل عملی نوشته که من هیچ کاری به واقع ندارم می‌خواهم تو را از سرگردانی در بیاورم، سرگردان باشی یمین و یسار به دنبال چه می‌گردی؟! فعلاً بگو پاک است تا روشن بشود. موضوع اصل عملی شک است هیچ کاری به واقع ندارد، اصل را جعل کردند برای اینکه انسان از بلا تکلیفی در بیاید. یک وقت است که لازمِ بیِّنِ غیر قابل انفکاک است که چسبیده به آن است، امضای این امضای آن لازمِ بیِّنِ به معنی اخص هم هست، آن در حقیقت تفکیک نیست آن بیگانه نیست لذا در اصل عملی کشف خلاف و مسئله اجزا و اینها مطرح نیست برای اینکه اصلاً کاری به واقع ندارد. اما وقتی کسی از وجود مبارک حضرت سؤال می‌کند که آیا «یونس بن عبد الرحمن» حرف او حجت است؟ فرمود: «یونس بن عبد الرحمن ثقتی»[9] («... اَ فَیُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَةٌ آخُذُ عَنْهُ مَا اَحْتَاجُ اِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی فَقَالَ نَعَم‌. ) وقتی انسان از امام مطلبی سؤال می‌کند می‌فرماید بله این است یعنی واقع این است از غیر واقع که خبر نمی‌دهند.

بنابراین اگر چیزی اصل باشد اصل یعنی «لا نظر له الی الواقع اصلاً» اصل برای این است که چرا سرگردان هستی معطل چه هستی فعلاً انجام بده تا بعد روشن بشود، اگر بعد مطابق در آمد که در آمد، نیامد اعاده یا قضا است اما الآن سر دو راهی چرا ایستادی ترافیک ایجاد کردی، برای چه ایستادی؟! اصل عملی یعنی اصل عملی! یعنی «لرفع الحیرة عند العمل» اما اماره واقع را نشان می‌دهد. چرا اصل با واقع «پهلو ندهد دل خوش دار»؟[10] («سحر با معجزه پهلو ندهد دل خوش دار ٭٭٭ سامری کیست که دست از ید بیضا ببرد. ) برای اینکه این محکوم آن است، این موضوع شک است آن مورد شک است.

پس تمام این صور نُه‌گانه به برکت قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حل است. صورت نُه‌گانه یعنی چه؟ در مسئله آمیزش سه صورت بود، در مسئله اقل حمل سه صورت بود، در مسئله اکثر حمل سه صورت بود، آن صورهای علمی که خارج‌اند، آن صور مشکوکه داخل در قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» هستند.

پرسش: ...

پاسخ: نه، آن فقط برای اینکه مثلاً یارانه بگیرد آن برای این است که این قبیل مشکلات را حل کند.

پرسش: ...

پاسخ: آن را همه گفتند شما الآن فتوای همه فقها را نگاه کنید آنها هم می‌گویند فرزند خوانده فرزند نیست و ما از فقیهی نشنیدیم که بگوید فرزند خوانده فرزند است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، خودش یک وقت می‌خواهد بدهد به بیگانه می‌تواند بدهد این شخص هم بیگانه است به او هم می‌تواند بدهد منتها به‌اندازه ثلث.

پرسش: مَحرمیت سر جای خودش هست.

پاسخ: نه با او مَحرمیت ندارد حرمت نکاح دارد. مال اگر بخواهد به عنوان ارث بدهد به‌اندازه ثلث می‌تواند بدهد چون ثلث خودش را می‌تواند در راه خیر صَرف بکند اما بقیه اموال را بخواهد به او بدهد مشروع نیست مال طبقه دوم است، در طبقه دومِ میراث که برادر است و عمو و اینها ارث می‌برند نشد طبقه سوم، نشد امام که امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه»[11] است به این شخص نمی‌رسد به این کودک شناسنامه بهزیستی نمی‌رسد آنها وارث‌اند امام وارث طبقه چهارم است قبل از او طبقه سوم است قبل از او طبقه دوم است قبل از او طبقه اول است این فهرست شناسنامه بهزیستی در هیچ کدام از این طبقات چهارگانه نیست آخرین مرحله امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه» است به او می‌رسد او وارث شرعی است ارث می‌برد نه این که از باب مظالم یا سهم امام باشد یا خمس باشد بخواهند بدهند، نه! او ارث می‌برد. آن «ولاء جریره» و «ولاء عتق» هم که اگر کسی عبد مسلمان داشت آن هم ارث می‌برد. غرض این است این مالی که به امام می‌رسد از سنخ زکات نیست، ﴿خُذْ مِنْ اَمْوالِهِمْ﴾[12] نیست، یا ﴿وَ اعْلَمُوا اَنَّما غَنِمْتُمْ﴾[13] نیست، یا از سنخ رد مظالم نیست، نه! ارث است.

پرسش: ...

پاسخ: رضاع است و رضاع مَحرمیت می‌آورد، او اگر شیر یکی از اینها را بخورد بله مَحرمیت می‌آورد، آن وارد در مسئله رضاع است که «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَب»،[14] آن کاری به بهزیستی ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: آنجا خود شک موضوع مسئله است نه موضوع دلیل، آن حکم واقعی است ـ که در بحث جلسه قبل هم اشاره شد ـ که آن شک با این که موضوع مسئله است قاعده بنای بر اکثر اماره است نه اصل اما اصلی که «اصول» عهده‌دار آن است این است که اگر چیزی موضوع شک بود نه مورد شک یعنی دست او از همه امارات خالی است می‌گوید حالا که هیچ راهی نداری بدون این آب پاک است یا نه؟ «کُلُّ شَیْءٍ طَاهِر»[15] همین! برای رفع سرگردانی «عند العمل» است که شده «اصول عملیه» اما آن دارد واقع را نشان می‌دهد خصوصیات بعضی‌ها گاهی ممکن است اشتباه بشود مثل اینکه اینجا برای بعضی‌ها اشتباه شده که آیا این اصل است یا اماره ولی معیار آن را «اصول» کاملاً مشخص کرده است.

پرسش: ...

پاسخ: این آقایان هم تا آنجا به راه آمدند که استصحاب اصل محرِز است لذا همین استصحاب بر همین اصل عدم میلاد حاکم است، استصحاب بر اصل برائت حاکم است چرا؟ برای اینکه استصحاب صبغه احرازی دارد «مَنْ کَانَ عَلَی یَقِینٍ فَشَکَّ فَلْیَمْضِ عَلَی یَقِینِه»[16] [17] این صبغه احرازی دارد می‌گویند اصل مُحرز است ولی واقعاً اصل عملی است برای اینکه موضوع شک است نه اینکه مورد شک باشد، ما وقتی اماره داریم شک نداریم لذا هر اماره‌ای بر اصل مقدم است چون موضوع اصل این است که هر وقت شک داری بگو پاک است اما وقتی که شاهد عادل داریم یا استصحاب طهارت داریم جا برای شک نیست آنها یا قطعاً حاکم‌اند مثل اماره یا «علی الرای الخاص» حاکم‌اند مثل استصحاب.

غرض این است که این نُه صور که شش صورت آن یقینی است و یک صورت آن مشکوک، در تمام موارد مرجع، قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است که این «الف و لام» که روی مبتدا در می‌آید برای افاده حصر است. یک وقت می‌گوییم «قائمٌ زیدٌ» حالا یا خبر مقدم یا مبتدای مؤخر، یک وقت می‌گوییم «القائمُ زیدٌ» این مفید حصر است. «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» فقط مربوط به اوست.

دو فرع دیگری را محقق (رضوان الله علیه) مطرح کردند: یکی این که ـ معاذالله ـ فجور پیش بیاید و یک وقت شبهه؛ در جریان فجور و در جریان وطی به شبهه هم هر کدام سه فرع دارد که دو فرع آن حکمشان روشن است، در هر کدام یک فرع مشکوک دارد که مرجع، قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است. آنجا که فجور اتفاق بیفتد سه حالت دارد: یا شوهر یقین دارد که این فرزند از آنِ اوست برای اینکه این فجور بعد از آمیزش او و قبل از شش ماه بود، نسبت به خودش شش ماه است اما نسبت به این فجور دو ماه است یا یک ماه است و امثال آن او یقین دارد به این که این فرزند مربوط به اوست او شش ماه قبل آمیزش کرد سه ماه بعد از او ـ معاذالله ـ این فجور پیش آمد با گذشت شش ماه از آمیزش او فرزند به دنیا آمد پس فرزند، فرزند اوست بین فجور و میلاد سه ماه است یا دو ماه است یا یک ماه است اینجا یقیناً فرزند مربوط به فجور نیست و اگر از اکثر حمل هم بگذرد فرزند مربوط به فجور نیست؛ پس این دو فرض «بین الرشد» است مربوط به پدر است. یک وقت است که همزمان اتفاق افتاد چون اقل حمل که واجب نبود بعد از آن فجور شش ماه گذشت که هم می‌تواند هفت ماهه پدر باشد و شش ماهه فجور، اینجا مشکوک است، قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم است. پس اگر یقین داشته باشد که مربوط به خودش است که جا برای قاعده نیست، یقین داشته باشد مربوط به فجور است که جای قاعده نیست، در صورت شک جای قاعده است و قاعده این مشکل را حل می‌کند «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر».

در جریان شبهه هم این‌چنین است شبهه هم سه فرض دارد: یک فرض این است که یقیناً مربوط به شبهه نیست برای اینکه آن شبهه سه ماه بعد از آمیزش پدر بود و سه ماه قبل از میلاد کودک، این اقل حمل را ندارد، این یقیناً مربوط به شبهه نیست؛ گاهی از «اکثر الحمل» می‌گذرد این هم مربوط به شبهه نیست؛ گاهی ممکن است هم مربوط به پدر باشد هم مربوط به شبهه، که جای قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است.

در بعضی از نصوص قرعه است که این را حمل بر تقیه و امثال تقیه کردند، چرا حمل بر تقیه کردند؟ چرا جا برای قرعه نیست؟ برای اینکه اگر در متن دلیلِ قرعه آمده که «فِی کُلِّ اَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَة»، ما با داشتن «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» قاعده در دست ماست مشکلی نداریم، جا برای قرعه نیست. آن «قافه» و قیافه‌شناسی که در صدر اسلام در جاهلیت بود آنها هم نمی‌تواند در برابر «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم باشد. «نعم» این آزمایش خونی که در بحث جلسه قبل مطرح شد و این «قافه» و قیافه‌شناسی که به آن اشاره کردیم، اینها شخص ثابت نمی‌کنند، این آزمایش خون می‌گوید که این خون با این خون خانواده یکی است، برادر شوهر باشد، پدر شوهر باشد، خود شوهر باشد، پسر شوهر باشد، ردیف خونی‌شان این است، مگر آزمایش خون ثابت می‌کند که این خون، خون این زید است؟! یا می‌گوید مربوط به این خانواده است، برادر این زید هم بیاید همین علامت را دارد، پسر زید هم بیاید همین علامت را دارد، پدر زید هم بیاید همین علامت را دارد، این چه علامتی می‌تواند باشد؟! این یک نشانه «فی الجمله» است نه «بالجمله»، مشکل را حل نمی‌کند اما «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» کاملاً مشکل را حل می‌کند. جای قاعده قرعه نیست برای اینکه در قاعده قرعه آمده که هر جا دست شما خالی است ما که دستمان خالی نیست قاعده «فِی کُلِّ اَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَة»، ما در اینجا با داشتن قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» مشکلی نداریم. در موارد دیگر مشترکات را ثابت می‌کند نه مشخص را لذا مرحوم محقق ـ و همچنین خیلی از فقها ـ در متن شرایع بعد از گذراندن آن مطلب این فرمایش را دارند؛ در مطلب قبلی فرمودند که «و هُم» یعنی اولاد «یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة الدخول و مضی ستة اشهر من حین الوطء و ان لا یتجاوز اقصی الوضع و هو تسعة اشهر علی الاشهر و قیل عشرة اشهر و هو حسن»[18] که این فرمایش را هم در شرایع دارند که مورد نقد شارحان است و هم در المختصر النافع دارد[19] که مورد نقض صاحب ریاض[20] و امثال صاحب ریاض است.[21] این فرع را گذراندند تا رسیدند به این قسمت، فرمودند اگر یقین دارد ـ در نکاح دائم البته نه نکاح منقطع ـ نمی‌تواند بساط خانواده را به هم بزند و یک دعوای خانوادگی راه بیندازد، یک محکمه شرعی است، یک لعانی هست باید برود آنجا و با لعان مسئله را حل کنند، این طور هر روز اختلاف خانوادگی داشته باشند نیست. او اگر یقین دارد نمی‌تواند با یقین خود هر روز دعوا در خانواده راه بیندازد، بروند محکمه و لعان می‌کنند و مسئله حل می‌شود.

در جریان دو فرع اخیر که «فجور» باشد و «وطی به شبهه» فرمود: «و لو وطئها واطئ فجوراً کان الولد لصاحب الفراش»[22] برای اینکه سه فرض دارد آنجا که یقین می‌دانند مربوط به این فجور است برای اینکه برای خود صاحب فراش هنوز به اقل حمل نرسیده یا از «اکثر الحمل» از آن طرف دارد می‌گذرد از این معلوم می‌شود که مربوط به صاحب فراش نیست برای فجور است. مربوط به فجور است نه یعنی شرعاً به او ملحق می‌شود «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» این فرزند بی‌نَسَب است. برخی‌ها خواستند بگویند در جریان مَحرمیت و امثال مَحرمیت که نمی‌تواند با مادرش و مانند آن ازدواج کند در آنجا برای یک سلسله بحث‌هایی فتوا دادند که این ولد نمی‌تواند با مادر خودش ازدواج بکند اما فرزند به این شخص ملحق بشود که احکام والد و ولد را داشته باشد از آن قبیل نیست. این که فرمودند مربوط به «عاهر» است یعنی مربوط به والد نیست نه مربوط به «عاهر» است که بشود فرزند او «و لو وطئها واطئ فجورا کان الولد لصاحب الفراش و لا ینتفی عنه الا باللعان» اگر او یقین دارد که این فرزند مربوط به او نیست هر روز بخواهند در خانه دعوا راه بیندازند، این نیست؛ حاکم شرع به عنوان برگزار کننده لعان است، طرفین آن سوگند غلیظ و شدید را ایراد می‌کنند و این ولد از او منتفی می‌شود «شرعاً»، «لان الزانی لا ولد له». و همچنین درباره «شبهه»، اگر در جریان شبهه هم اختلاف داشتند همان طور است سه فرض دارد: یک فرض این است که یقیناً مربوط به شبهه است، یک فرض این است که یقیناً مربوط به شوهر است، یک فرض مشکوک دارد که در فرض مشکوک به شوهر ملحق می‌شود براساس قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» و اگر چنانچه او یقین دارد مربوط به او نیست می‌تواند از راه «لعان» نفی کند، گرچه آن زنا نیست اما می‌تواند در نکاح منقطع این را حل کند. پس حکم فقهی روشن شد. اول فقیه حکم را روشن می‌کند بعد دستگاه قضا اجرا می‌کند، مگر این که خودش فتوا داشته باشد، استنباط فتوایی و فقهی دست خودش باشد، وگرنه مرحله قضا و همچنین مرحله اجرا، دو مرحله در دستگاه حکومت اسلامی مجریانِ فقاهتِ فقیه‌اند؛ فقیه فتوا می‌دهد که چه باید و چه نباید، قوه مجریه اجرا می‌کند، قوه قضائیه هم برابر همین اجرا می‌کند اگر خودش فقیه بود که به فتوای خودش عمل می‌کند وگرنه به فتوای فقیه عمل می‌کند. غرض این است که کار فقهی قانون است «للاجرا و للقضاء»، اول باید روشن بشود که حکم فقهی چیست؟ بعد روشن بشود که دستگاه قضا چگونه اجرا بکند؟

پس در فجور این طور است، در شبهه این طور است، حالا اگر وارد محکمه قضا شدند بین زوج و زوجه اختلاف شد زوج می‌گوید آمیزش شد، زوجه می‌گوید نه! زوج می‌گوید در آن وقت بود، زوجه می‌گوید نه! در اینجا می‌فرماید قول، قول زوج است «مع الیمین».