< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

98/10/01

بسم الله الرحمن الرحیم


موضوع:
نکاح/مهر

مرحوم محقق در این طرف چهارم که مربوط به تنازع زوجین در مهر است،[1] ؟(«الطرف الرابع فی التنازع و فیه مسائل‌...» ) چهار مسئله را مطرح کردند که دو مسئله از آن مسایل چهارگانه گذشت، سومی این است: «الثالثة لو اصدقها تعلیم سورة او صناعة فقالت علمنی غیره فالقول قولها‌ لانها منکرة لما یدعیه»[2] مشابه این مسئله قبلاً گذشت[3] («و لو اصدقها تعلیم صنعة لا یحسنها او تعلیم سورة جاز لانه ثابت فی الذمة و لو تعذر التوصل کان علیه اجرة التعلیم. ) اما الآن برای آن است که در مسئله مهر تنازعی است اگر مهرِ زن تعلیم یک سوره از قرآن یا صنعتی از صنایع باشد و این زن ادعا کند که من فعلاً یاد گرفتم و آشنا شدم به این سوره یا به آن صنعت ولی از کارگاه دیگر یا از مکتب دیگر آموختم دیگری مرا آموخت نه شما و من آن مهر را الآن از شما طلب دارم اگر مثلی باشد مثل و اگر قیمی باشد قیمت زیرا شما مهر را تادیه نکردید. مشابه این قبلاً گذشت که اگر ثابت بشود مثل یا بدل آن را اگر قیمی باشد قیمت یا مثلی باشد مثل، زوج بدهکار است اما اینجا محل تنازع است نه اینکه ثابت شده باشد؛ زن ادعا می‌کند که این سوره‌ای که بنا بود تعلیم بدی یا صنعتی که بنا بود یاد بدی من از جای دیگر یاد گرفتم یا دیگری یاد داد و این تعلیم صنعت یا تعلیم سوره اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت، چون مستحضرید در معاوضات که نکاح شبیه معاوضه است اصل آن ضمان معاوضه است بعد از استقرار ضمان معاوضه اگر تادیه نشد ضمان آن ضمان ید است در همه معاملات همین‌طور است. الآن اگر کسی کالایی را با یک ثمنی خرید ثمن یک چیز است قیمت یک چیز دیگر، گاهی ممکن است بیشتر از این ثمن باشد گاهی ممکن است کمتر از این ثمن باشد بر اثر توافق طرفین چیزی را ثمن قرار دادند آنچه در متن قرارداد واقع شد آن ثمن است خواه با قیمت روز مطابق باشد یا نه.

پس ضمان معامله ضمان معاوضه است یعنی بایع این مبیع را ضامن است و مشتری آن ثمن را ضامن است نه قیمت را، بعد از اینکه معامله مستقر شد و گذشت هر کدام از دو عوض اگر تلف شود از این به بعد ضمان، ضمان ید است اگر آن مبیع مثلی است بایع مثل آن را ضامن است اگر قیمی است قیمت آن را ضامن است. یک وقت است یک کتابی که چاپ شد و رایج در بازار است آن کتاب را فروخت و آن کتاب فعلاً تلف شد چون مثلی است بایع مثل آن را ضامن است. یک وقت یک نسخه خطی کمیابی را به مشتری فروخت آن مثلی نیست آن قیمی است اگر آن تلف شد فروشنده قیمت آن را ضامن است.

«
فتحصّل ان‌هاهنا مقامین» در مقام اول که عقد بیع بسته می‌شود این ضمان، ضمان معاوضه است هر چیزی را که مبیع قرار دادند بایع همان را ضامن است و هر چه را که ثمن قرار دادند مشتری همان را ضامن است خواه مطابق با قیمت باشد یا کمتر از قیمت اما بعد از اینکه عقدِ بیع تمام شد از این به بعد اگر آسیبی در «احد العوضین» پیش آمد و به دست دیگری نرسید این ضمان، ضمان ید است اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت.

در جریان تعلیم سوره یا تعلیم صنعت دو مبحث بود که یک مبحث آن قبلاً گذشت یک مبحث آن فعلاً مطرح است. آن مبحثی که قبلاً گذشت صورت نزاع نبود اگر بنا بود صنعتی یا سوره‌ای را مهر زوجه قرار بدهد و یقین دارند که این زن این صنعت یا سوره را از جای دیگر یاد گرفت شوهر فرصت نکرد که تعلیم بدهد این اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت بدهکار است ضمانی که قبلاً در همین مسئله مطرح شد مربوط به نزاع طرفین نبود اما الآن در نزاع طرفین است پس آنکه قبلاً مطرح شد در نحوه ضمان ید بود الآن اینکه اینجا مطرح است در مسئله نزاع است که زوج و زوجه با هم نزاع دارند زوجه می‌گوید من یاد گرفتم اما شما یاد ندادی زوج می‌گوید من یاد دادم یا او را من فرستادم. در تنازع بین اینکه این سوره یا این صنعت را چه کسی یاد داد در آن مبدا فاعلی نزاع است اینجا قول، قول زوجه است چرا؟ برای اینکه او منکر است و قول او مطابق با اصل است قبلاً که این تعلیم از این شخص صادر نشده بود الآن «کما کان» چون قول او مطابق با اصل است او می‌شود منکر با یمین در محکمه به نفع خود رای می‌گیرد اما شوهر مدعی است که من یاد دادم.

یک فرع دیگری را که مرحوم صاحب جواهر مشابه این یاد می‌کنند[4] این است که نزاع در این نیست که زوج تعلیم داد یا تعلیم نداد اتفاق دارند که زوج تعلیم داد لکن آن محور تعلیم فرق می‌کند زوجه می‌گوید آنچه مهر ما بود و بنا بود شما تعلیم بدی فلان سوره بود شما سوره دیگری را یادم دادی مثلاً من می‌خواستم سوره «یس» را یاد بگیرم که مثلاً قلب قرآن است شما یک سوره دیگری یادم دادی در اصل تعلیم زوج اتفاق دارند منتها در محور تعلیم اختلاف دارند. در هر دو جا قول، قول زوجه است چون مطابق با اصل است با یمین در محکمه رای به نام او صادر خواهد شد و زوج مدعی است اگر بیّنه‌ای اقامه کرد مقدم بر آن سوگند است.

عبارت مرحوم محقق در متن شرایع در مسئله تنازع این است: «الثالثة لو اصدقها تعلیم سورة او صناعة» یعنی «جعل» تعلیم سوره را صداق او یا تعلیم صنعت را صداق او، «فقالت علمنی غیره» دیگری یادم داد نه شما، شما یاد ندادی «فالقول قولها» چون قول او مطابق با اصل است با یمین در محکمه رای را به نام خود می‌گیرد. اینکه می‌گویند «فالقول قولها» نه یعنی «بلا یمینٍ» یعنی او می‌شود منکر «مع الیمین» محکمه رای می‌دهد، چرا؟ «لانها منکرة لما یدعیه» زوجه انکار می‌کند چیزی را که زوج ادعا دارد زوج ادعا دارد که من یادت دادم او می‌گوید تو یاد ندادی فلان کس یاد داد.

فرع دیگری که مشابه این است و صاحب جواهر و دیگران نقل کردند این است که زوج تعلیم داد یک سوره‌ای را، زوجه هم اقرار دارد که فلان سوره را شما تعلیم دادی اما این سوره‌ای که شما تعلیم دادی این مهر ما نبود مهر ما مثلاً تعلیم سوره «یس» بود شما سوره دیگری را یاد دادی. آنچه که یاد دادی کسی از شما نخواست تبرّعی است ما که از شما نخواستیم شما این کار را کردی آنچه که باید یاد می‌دادی آن را یاد ندادی آن وقت آن چون امر مثلی است یا قیمی است قیمت آن یا اجرت آن را باید بپردازی و من آن اجرت را از شما طلب دارم. این امر روشنی است. اصل آن مسئله که کدام سوره بود تنازع بود در بحث‌های قبلی گذشت و این هم که مسئله تنازع است فعلاً گذشت.


قبل از ورود در مسئله چهارم به این اصلی که مرحوم علامه در مختلَف پرداختند و همان فرمایش مختلَف علامه را مرحوم صاحب وسائل در جلد‌21 نقل کردند که اگر عادت بر این باشد که مهر را قبل آمیزش می‌گیرند اگر بعد از آمیزش زن ادعای مهر کرد قول، قول زوج است چرا؟ برای اینکه ظاهر حال مقدم بر اصل است.[5] («العادة جاریة بانّه لا تمکّن من الدخول بها الّا بعد ان تستوفی المهر.)[6] «اَنَّ الْعَادَةَ کَانَتْ جَارِیَةً مُسْتَمِرَّةً فِی الْمَدِینَةِ بِقَبْضِ الْمَهْرِ کُلِّهِ قَبْلَ الدُّخُول. این ظاهر حالی که مرحوم صاحب جواهر چهار جا نام بردند و نظر نهایی ایشان در جای چهارم بود که آنجا دارند به اینکه ظاهر حال مادامی که به تایید یک دلیل نرسد حجت نیست مجموع این حرف‌ها نشان می‌دهد که به ظاهر حال «بما انّه ظاهر الحال» به عنوان یک حجت نگاه نمی‌کنند[7] («لدعوی عدم الوقاع و الظاهر اذا لم یکن علیه دلیل شرعی لا یعارض الاصل کما هو واضح. ) ولی خدا غریق رحمت کند مرحوم آقای بروجردی (رضوان الله تعالی علیه) را! او چند چیز را برای قم هدیه آورد یکی آن بحث رجال سنگین ایشان بود که طبقات رجال به نظر شریف ایشان غیر از طبقات به نظر دیگران است یک راه خاصی را ایشان در طبقات رجال داشتند، یکی هم الجوامع الفقهیة بود که حوزه را به افکار فقهای دست اول آشنا کردند تا حرف‌ها از مبسوط و مانند آن شروع نشود از آن جواهر اولیه شروع بشود. این الجوامع الفقهیة یک کتاب متروکی بود به برکت تعلیم ایشان رواج پیدا کرد تجدید چاپ شد که آرای فقهای دست اول را ایشان در حوزه ترویج کرد که حوزه بداند پیشینه تاریخی «فقه» ما از کجا شروع شد دوران متوسط را چگونه پشت سر گذاشت تا به دوران اخیر رسید. غالب ما طلبه‌ها این الجوامع الفقهیة را تهیه می‌کردیم. درباره متاخرین هم این مفتاح الکرامة که اقوال متاخرین را خوب جمع‌آوری کرده است این را هم ترویج می‌کردند که به هر حال پیشینیه تاریخی مسایل فقهی دست طلبه‌ها باشد هم از اقدمین، هم از قدما و هم از متاخرین، این کارها را ایشان کردند. کار دیگری که ایشان فرمودند این «فقه مقارن» بود کتاب بدایة المجتهد و نهایة المقتصد هم که یک بار در همین بحث «فقه» طرح شد به برکت ایشان ما طلبه‌ها تهیه کردیم. ایشان «فقه مقارن» را تقریباً ترویج کردند آرای دیگران را هم می‌گفتند و کیفیت اختلاف آرای اهل سنّت و امامیه را می‌گفتند و اینکه محور تقیّه کجاست را این هم خیلی اصرار داشتند که اگر یک روایت موافق با آنها بود این را نمی‌شود حمل بر تقیّه کرد اگر در نصوص علاجیه دستور این شد که اگر ما دو روایت متعارض داشتیم یکی موافق آنها بود و یکی مخالف آنها، مخالف آنها را بگیریم و موافق آنها را رها کن. ایشان معیار تقیّه تقدیم «احدی الرّوایتین» در نصوص علاجیه و مدار وفاق و خلاف را خوب تعیین کردند فرمودند تقیّه هراس است یک «مسلوب الحرّیه»‌ای تقیّه می‌کند این یک امر عقلانی است قدرت و مال و شوکت و جلال دنیایی دست آنهاست انسان بی‌خود چرا آبروی خود را ببرد؟! تقیّه بله اصل مشروعیت آن سرجایش محفوظ است اما معیار و مدار خاص خود را دارد نصاب خاصی دارد که امام (رضوان الله تعالی علیه) در یکی از اعلامیه‌های خود فرمود تقیّه حرام است «بلغ ما بلغ» چون اصل دین در خطر است. یکی از اعلامیه‌های امام (رضوان الله علیه) این بود که تقیّه حرام است «بلغ ما بلغ» آن جایی که آمدند به هر حال کل دین و اساس دین را گذاشتند کنار. من یک وقتی برای زیارت قبور وارد یک قبرستان شدم چشمم افتاد به این لوحی که تاریخ کوروش کبیر پای این است دفعتاً منقلب شدم! در آن روزها چک‌های بانک، اسناد رسمی باید تاریخ شاهنشاهی آن روز باشد تاریخ هجری ممنوع بود چه هجری شمسی چه هجری قمری این ممنوع شده بود اما لوح قبر و سنگ قبر را که کسی مجبور نمی‌کرد که انسان تاریخ کوروش را بنویسد! طرزی فرهنگ را بر مردم تحمیل کردند که اینها لوح قبر پدر خود را هم تاریخ شاهنشاهی می‌نوشتند، این‌طور شده بود! امام فرمود به اینکه تقیّه حرام است «بلغ ما بلغ» این هم درست است خود ائمه (علیهم‌السّلام) هم مدار تقیّه و نصاب تقیّه را هم مشخص کردند اما تقیّه‌ای که دینی و دین آبائی است و مشروع است آن یک زمان خاص و زمین مخصوص می‌خواهد. خدا غریق رحمت کند مرحوم آقای بروجردی را! هم اصل مطلب را اصرار داشتند هم پیشینه تاریخی این روایات و شاگردان ائمه (علیهم‌السّلام) را هم می‌دانستند. بعضی از فقها که می‌فرمودند فلان روایت حمل بر تقیّه می‌شود ـ از فقهای قبلی ـ ایشان می‌فرمود اینجا جای تقیّه نیست برای اینکه این فتوا مطابق با رای مثلاً «ابوحنیفه» است و اصلاً «ابوحنیفه» در آن روزگار نبود یا این فتوا مربوط به «شافعی» است و «شافعی» اصلاً در آن سرزمینی که امام تشریف داشتند نبود در آن منطقه نفوذی نداشت. صِرف اینکه یک روایتی مطابق با فتوای دیگران باشد این را نمی‌شود حمل بر تقیّه کرد شما باید زمان و زمین را بسنجید که وجود مبارک امام معصوم (سلام‌الله‌علیه) در کدام تاریخ این فرمایش را فرمودند در کدام شهر این فرمایش را فرمودند، آن عامی «نافذ الکلمة» در کدام زمان زندگی می‌کرد، یک؛ در کدام مکان به سر می‌برد، دو؛ اگر هم‌زمان و هم‌زمین بودند بله جای تقیّه است اما یکی قبل بود یکی بعد بود شهرهایشان فرق می‌کند یا زمان‌هایشان فرق می‌کند او نفوذی نداشت در آن جایی که وجود مبارک امام صادق (علیه‌السّلام) این فتوا را فرمود، در اینجا این جا برای تقیّه نیست. یکی از کارهایی که ایشان فرمودند که به عنوان «فقه مقارن» همین بدایة المجتهد و نهایة المقتصد ابن رشد است. ابن رشد از حکمای اهل آن گروه است و قاضی‌اندلس سابق همین اسپانیا بود و فقهی هم داشت، فقیه بود قاضی بود فیلسوف بود، فلسفه ابن رشد هم که مشخص است در برابر غزالی ایستاد و سِمَت رسمی دولتی او هم قضا بود و فقاهتی هم داشت. در کتاب بدایة المجتهد و نهایة المقتصد این مسئله عرف مدینه را ذکر می‌کند. اینکه مرحوم علامه در مختلَف گفت عرف مدینه این بود که زن قبل از مساس مهر را می‌گرفت الآن که بعد از مساس است با شوهر اختلاف دارد نزاع دارد می‌گوید من مهر را نگرفتم و شوهر می‌گوید دادم درست است که زن منکر است و مرد مدعی است قول منکر مطابق با اصل است محکمه اگر او سوگند یاد کند به نفع او رای می‌دهد اما ظاهر حال مقدم بر اصل است رسم مردم مدینه در آن روزگار بر پرداخت مهریه قبل از مساس بود اگر رسم بر این است و ظاهر حال بر این است این می‌شود حجت که این حرف را مرحوم صاحب جواهر تا حدودی «فی الجمله» نه «بالجمله» تایید کردند فرمودند ما باید شاهد خارجی داشته باشیم این یک امر پذیرفته‌شده‌ای است اگر چنانچه رسم رایج و دارج یک مردمی این باشد بله این نه تنها ظنّ مطلق می‌آورد ظنّ متاخِم نه متآخم باب «مفاعله» است «تاخَمَ» یعنی «قارَبَ» ظنّ متاخم یعنی مقارب، ظنّ بالایی را می‌آورد اطمینان می‌آورد این حجت است. حرف ایشان در بدایة المجتهد و نهایة المقتصد صفحه 458 این است: «و امّا اذا اختلفا فی القبض فقالت الزوجة لم اقبض و قال الزوجة قد قبضت فقال الجمهور القول قول المراة و به قال الشافعی و ثوری و احمد و ابو الثور و قال مالک القول قولها قبل المساس و القول قوله بعد المساس» اگر چنانچه این نزاع قبل از مساس است حق با زوجه است اگر «بعد المساس» است حق با زوج است. «و قال بعض اصحابه انما قال ذلک مالک لانّ العرف بالمدینة کان عندهم ان لا یدخل الزوج علی الزوجه حتی یدفع الصداق» این رسم است رسم رایج رسمی است این یک طمانینه عقلایی می‌آورد اگر بعد از مساس زن ادّعای مهر بکند مسموع نیست چرا؟ چون رسم رایج مردم این شهر این است که قبل از مساس مهر را می‌دهند این یک ظاهر حالی است که طمانینه می‌آورد ظنّ متاخم می‌آورد نه مطلق ظن و از این جهت حجت است. اگر مرحوم صاحب جواهر دارد که باید این ظاهر حال تایید بشود این خودش تایید است یعنی چنین ظاهر حالی که برای توده مردم است و اطمینان نوعی را به همراه دارد این تایید شرعی است مؤید دیگری لازم نیست.

پرسش: فقه مقارن برای فهم فقه خود ما هم کمک می‌کند اما این عادت و اماره‌ای که در مدینه بود آیا این پشتوانه شرعی از روایات ما دارد یا نه؟

پاسخ: عادتی است که مطلق است روایات هم دارد که استحباب دارد شما مهر را تادیه کنید و آمیزش نشود مگر اینکه مقداری مال زوج به زوجه بدهد چه بهتر، اصل مهر که حقّ مسلّم اوست حالا این را زودتر بپردازد. مرحوم علامه هم در مختلَف بر این تکیه کرد، فرمایش صاحب وسائل را که از مختلَف علامه نقل کرد هم در همین زمینه بود چون اصل آن که رجحان دارد و عمل به این هم شهرت یافت بنابراین ما در محکمه قضا نمی‌توانیم بگوییم اگر زوجه بعد از مساس ادّعای مهر کرد حق با زوجه است، نه خیر بعد از مساس اگر ادعا کرد حق با او نیست قبل از مساس اگر چنانچه ادعا کرد حق با اوست.

می‌فرماید: «و قال بعض اصحابه انّما قال ذلک» مالک چرا این حرف را زد؟ «لانّ العرف بالمدینة کان عندهم ان لا یدخُل الزوج» بر زوجه یا «لا یُدخلَ الزوجُ حتی یدفعَ الصداق»، «فان کان بلدٌ لیس فیه هذا العرف کان القول قولها» بله اصل عدم با زوجه است اگر در یک شهری عادت بر این نیست که مهریه را قبل از مساس بپردازند اصل عدم با زوجه است این حرف روشنی است اما ما درباره مدینه که می‌گوییم اصل، خلاف است یعنی با اینکه «اصالة العدم» می‌گوید مهریه داده نشد و حق با زوجه است چون عرف رسمی مردم مدنی تادیه مهر قبل از مساس است حق با زوج است یعنی مهر را داد با اینکه اصل عدم به نفع زوجه است و اگر شهری این‌طور نبود همان اصل عدم حاکم است «لانّ العرف بالمدینة کان عندهم ان لا یدخُل الزوج حتی یدفع الصداق» یا «لا یُدخِلَ الزوج حتی یدخل الصداق»، «فان کان بلدٌ لیس فیه هذا العرف کان القول قولها» همیشه «اصالة العدم» برای زوجه است زوجه می‌گوید ندادی اصل هم با اوست اگر عادت عرفی این نباشد قول زوجه «مع الیمین» مقدم است. «و القول بان قولها ابداً احسن لانّها مدعی علیها و لکن مالک راعی قوة الشبهة التی له اذا دخل بها الزوج و اختلف اصحاب مالک اذا طال الدخول هل یکون القول قوله بیمین او بغیر یمین» ولی «بیمین احسن». «و اما اذا اختلفا فی جنس الصداق» که از بحث بیرون است به اقل و اکثر برمی‌گردد اینجا به اقل و اکثر برنمی‌گردد.

پرسش: ...

پاسخ: اگر چنانچه در تاریخ یک شهری این کار را بکنند دیگری می‌گوید نه این چنین نبود و مرحوم علامه که در مختلَف این حرف را زد معلوم می‌شود ریشه تاریخی مدینه این‌طور بود و مرحوم صاحب وسائل هم بدون نقد فرمایش مختلَف را نقل کرد معلوم می‌شود این‌طور بود. این به نفع کسی نیست اگر عادت آن‌طور باشد این است عادت این‌طور باشد این است، نه تقویت تسنّن است نه تضعیف تشیع هر طور باشد حکم این است، حرف شیعه این است حرف سنّی هم همین است که اگر عادت بر این است که مهر را قبل از مساس می‌دهند بعد از مساس زن ادعای مهر کرد حق با زوجه است چون عادت رسمی این است این ظاهر حالی که اماره می‌تواند باشد حجت است. این گونه از ظواهر کار ظواهر لفظ را می‌کند و شاید مرحوم صاحب جواهر که فرمود ما مؤید می‌خواهیم به این حد که برسد این یک طمانینه عرفی می‌آورد. اگر عادت رسمی بر این است که مهر را قبل از مساس می‌پردازند این کاری به تشیع و تسنّن ندارد مربوط به ولایت و امثال ولایت که نیست.

غرض این است که مسئله سوم یک مشابهی دارد که آن مشابه را مرحوم صاحب جواهر ذکر کرد و اصل آن را مرحوم محقق. مشابه آن این است که تعلیم سوره‌ای محور مهر بود اختلاف و نزاع زوجین در این نیست که الآن من این سوره را بلد نیستم سوره را بلد هستم اما حالا از جای دیگر یاد گرفتم اختلافشان در این نیست که شما چیزی یاد ندادی اختلافشان در این است که آن سوره‌ای که بنا بود یاد بدی مثل سوره «یس» آن را یاد ندادی سوره دیگری یاد دادی. بنابراین آنچه که یاد دادی کسی از شما نخواست یک فیضی بُردی اما آنچه که باید یاد می‌دادی آن همچنان در ذمّه شما باقی است آن اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت.

اما مسئله چهارم که پایان‌بخش این مسئله مهر است این است: «اذا اقامت المراة بینة انه تزوجها فی وقتین بعقدین فادعی الزوج تکرار العقد الواحد و زعمت المراة انهما عقدان فالقول قولها لان الظاهر معها و هل یجب علیه مهران قیل نعم عملاً بمقتضی العقدین و قیل یلزمه مهر و نصف و الاول اشبه‌»[8] اگر چنانچه تعدد عقد در دو وقت مورد اتفاق است یعنی زوج و زوجه هر دو قبول دارند که دو بار این زوج عقد کرد با دو عقد در دو وقت، نه اینکه در یک وقت این صیغه عقد را تکرار کرده باشد در دو وقت دو عقد جدای از هم واقع شد این را قبول دارند حالا یا زوجه ادعا می‌کند و زوج انکار نمی‌کند یا خود زوج اقرار دارد این محور بحث نیست محور بحث در وحدت و تعدد مهر است زوجه که می‌گوید دو عقد در دو وقت بود یعنی دو مهر من طلب دارم زوج که می‌گوید دو عقد نبود تکرار همان عقد قبلی بود می‌گوید من یک مهر بدهکارم دو بار را قبول دارند منتها زوجه می‌گوید این تاسیس است بار دوم غیر از بار اول است زوج می‌گوید این تکرار است بار دوم عین بار اول است. بعد از فراغ از اینکه اگر تعددی است باید صحیح باشد یعنی اگر چنانچه عقد اولی در یک زمان خاصی واقع شد قبل از انقضای آن اگر متعه است با انقضای زمان یا با ابراء یا هبه زمان و اگر دائمی است با طلاق و امثال آن باید قطع بشود تا عقد جدید بیاید اگر رجوعی در کار نباشد به هر حال عقد دوم مادامی صحیح است که زمان عقد اول گذشته باشد زوج ادعا می‌کند که این عقد دوم در زمان همان عقد اولی بود قبل از انقضای زمان عقد اولی بود پس دو عقد نبود و دو مهر نیست زوجه ادعا دارد که دو عقد بود و دو مهر. اینجا برخی‌ها فرمودند که قول زوجه مقدم است به ظاهر حال با اینکه اصل عدم با زوج است چون همان‌طوری که اصل عدم در اصل حدوث و بقاء اصل شیء واحد جاری است در وحدت و کثرت هم جاری است در آن زائد عدم جاری است با اینکه قول، قول زوجه است از نظر اصالت عدم ولی فتوای رایج این است که حق با زوجه است و دو مهر طلب دارد چرا حق با زوجه است؟ برای اینکه اینجا انکاری در کار نیست تا ما بگوییم قول زوج مقدم است زوج قبول دارد دو عقد را منتها در کیفیت عقد ثانی نظر دارد می‌گوید دومی تکرار عقد اولی بود اثر جدیدی ندارد زوجه می‌گوید تکرار آن نبود تاسیس بود. برخی‌ها خواستند بگویند به اینکه ظاهر حال این است که این عقد دوم مستقل است. مرحوم شهید ثانی در مسالک یک راهی دارد[9] («اذا اختلف الزوجان المتّفقان علی وقوع عقدی نکاح بینهما فی وقتین...» .) برخی از فقها راه دیگری طی کردند[10] ( «و لو اقامت بیّنة بعقدین علی مهرین متّفقین او مختلفین فادّعی التکریر فانکرت قدّم قولها من غیر خلاف یظهر. ) مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله علیه) هم به فرمایش مسالک نقد دارد هم به فرمایش آن فقیه.[11] («المسالة الرابعة اذا اقامت المراة بینة انه تزوجها فی وقتین بعقدین علی مهرین متفقین...» .) مرحوم محقق در متن شرایع می‌گوید آن قول اول مقدم است یعنی دو مهر باید بدهد. بین این سه نظر و سه وجه اختلاف است یک وجهی را شهید در مسالک می‌گوید که اصل اولی در عقد استقلال است و حقیقت شرعی است هر لفظی را باید به معنی حقیقت گرفت، دومی هم مشابه این اصالتی به عقد دوم می‌دهد لذا این عقد دوم مهر مستقل می‌طلبد، مرحوم صاحب جواهر یک نظر ثالثی دارد که بعد از نقد این دو نظر، نظر خودشان را بیان می‌کنند[12] («قلت لا حقیقة شرعیة فی لفظ العقد قطعا و علی تقدیره فلیس... حالا ـ ان‌شاءالله ـ تطبیق آن برای جلسه آینده.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo