درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/ مهریه/-

مسئله هفتم از مسایل هفده‌گانه‌ای که مرحوم محقق مطرح فرمودند در احکام مهر، مقداری از آن انسجام خاصی که در شرایع ملحوظ است محروم است. عبارت مسئله هفتم این است: «السابعة اذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع» این عنوان است که اگر شرط، مخالف شرع بود آن وقت مثال‌هایی ذیل این ذکر می‌کنند «مثل ان لا یتزوج علیها او لا یتسری»؛ حالا یا زن به نفع خود شرط کند یا زن علیه زوج شرط کند که این زوج همسر دیگر نگیرد یا با امه‌ای به نحو ملک یمین یا تحلیل یا ازدواج همسری نکند، «بطل الشرط» چون شرطِ فاسد یعنی شرطی که خلاف شرع باشد امضا نشده است. نسبت به فساد شرط که حرفی نیست چون فرض در این است که این شرط مخالف شرع است؛ اما مشروط درست است یا نه؟ فرمود: «و صح العقد و المهر».[1] فرمایش مرحوم شهید در مسالک این است که فتوای اکثر علما این است که شرط فاسد مفسد عقد است؛ [2] («ان فساد الشرط یوجب فساد العقد عند المصنف و الاکثر...» .) ولی در خصوص عقد نکاح گفتند اگر شرط، فاسد بود عقد و مهر هر دو درست است، این لابد «تبعاً للنص» است. پس محور بحث شرط مخالف شرع است، یک؛ شرط مخالف شرع «لدی الاصحاب» مفسد عقد است، دو؛ شرط مخالف شرع در خصوص نکاح مفسد عقد و مهر نیست، سه.

پرسش: ...

پاسخ: بله، ایشان هم ادعای اجماع نکردند، ادعای شهرت کردند.

«بطل الشرط و صح العقد و المهر»، این شرط اول که شرطِ ترک تزویج، شرط ترک تسری. «کذا لو شرط تسلیم المهر فی اجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا لزم العقد و المهر و بطل الشرط»، این شرط دوم یک ذیلی دارد که آن ذیل باعث نامشروع بودن آن می‌شود؛ اگر فقط صدرش بود شرط کردند که مهر را تا فلان وقت ادا کند یک چیز مشروعی است اما اگر شرط کردند که مهر را تا فلان وقت ادا کند و اگر ادا نکرد عقد باطل بشود، این خلاف شرع است زیرا عقد نکاح راه بطلان آن مشخص است یا طلاق است یا فسخ است یا انفساخ حقیقی است و آن به موت «احد الطرفین» یا چیزی که به منزله انفساخ است مثل ارتداد «احد الطرفین». به «احد امور اربعه» یا چیزی که به اینها برمی‌گردد عقد نکاح باطل می‌شود و اگر شرط کرد که اگر مهر را تا فلان وقت تادیه نکرد عقد نکاح باطل بشود، این خلاف شرع است. در چنین شرایطی فرمود: «لزم العقد و المهر و بطل الشرط»؛ یعنی این شرط مفسد عقد نیست، نه تنها مهر فاسد نیست عقد هم فاسد نیست. این دو. «و کذا لو شرط ان لا یفتضّها لزم الشرط» عنوان بحث در شرط مخالف شرع است، دو مثال را که ذکر کردید این شرط‌ها مخالف شرع است، این سومی که گفتید «و کذا» این با آن ارتباط ندارد، اینکه شرط مشروع است، شما هم فتوا به نفوذش دادید. «و کذا لو شرط ان لا یفتضّها لزم الشرط» شما این شرط را مشروع می‌دانید. هماهنگی این با قبل باید مورد بررسی قرار بگیرد. «و کذا لو شرط ان لا یفتضّها» اگر شرط کرد که نکاح صورت بپذیرد ولی این زن همچنان عذراء بماند، ثیّب نشود، به ثیوبت نرسد، اگر چنین شرطی را کردند می‌فرمایند «لزم الشرط» این شرط را متمشّی می‌دانند چه اینکه عقد و مهر هم سرجایش محفوظ است. «و لو اذنت بعد ذلک جاز» اگر قبل از عقد که عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع شده باشد یا در متن عقد شرط کرده باشند که ثیوبتی روی کار نیاید، بعد اجازه داد عیب ندارد او می‌تواند عذراء را ثیّب کند.

پرسش: ...

پاسخ: این اگر مشروع نیست چرا «لزم الشرط»؟ اگر مخالف با اطلاق مقتضای عقد است نه مخالف با مقتضای عقد؛ اگر چنانچه یک کالایی را به کسی بفروشند این کالا ملک طِلق خریدار است جمیع انواع تصرف در آن جایز است بعد یک شرط را استثنا بکنند، اینکه خلاف شرع نیست. مخالف مقتضای عقد آن است که کل یا اکثر منافع آن را استثنا بکند، وگرنه یک شرط، یک فایده، یک مصرف از مصارف فراوان مبیع را استثنا بکنند که خلاف مقتضای عقد نیست.

پرسش: ...

پاسخ: غرض این است که برای بعضی اهم منافع این نیست، بعضی‌ها خواستند بگویند مخصوص مسئله نکاح منقطع است. «علی‌ای حال» اگر خلاف شرع باشد چرا «لزم الشرط»؟! عنوان بحث این است که «اذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع»، آن دو تا عنوانی که مثال زدند مخالف شرع است، سومی اگر مخالف شرع می‌دانید پس چرا می‌گویید «لزم الشرط»؟! اگر مخالف شرع نمی‌دانید چرا زیر مجموعه آن ذکر کردید که این باید محل تجدید نظر قرار بگیرد.

«و کذا لو شرط ان لا یفتضّها لزم الشرط ولو اذنت بعد ذلک جاز» اگر بعداً زوجه اجازه افتضاض داد که عذراء بشود ثیّب می‌گویند عیب ندارد، «عملاً باطلاق الروایة» که در همین زمینه وارد شده است. «و قیل یختص لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع» ما که گفتیم «لزم الشرط» یعنی مطلقا چه نکاح دائم چه نکاح منقطع اگر زوجه شرط عدم افتضاض کرد، شرط کرد که همچنان عذراء بماند شرط کرد که ثیّب نشود و ثیوبت عارض نشود «لزم الشرط» مطلقا چه این نکاح منقطع باشد چه دائم، برخی‌ها گفتند این در خصوص نکاح منقطع است ولی در نکاح دائم که محور اصلی آن تولید و توالد است این شرط مخالف شرع است. «و قیل یختص لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع و هو تحکم»[3] شما دلیلی ندارید که این را بر خصوص نکاح منقطع حمل بکنید؛ اگر نص خاص باشد که متّبع است وگرنه صرف علاقه شما به این کار باعث نمی‌شود که بتوانید روایت را بر نکاح منقطع حمل بکنید. این خلاصه متن مرحوم محقق است که یک ناهماهنگی در مسئله پیش آمد و آن این است که محور بحث، شرط مخالف شرع است و شما آنچه را که در ذیل این قرار دادید این شرط را موافق شرع می‌دانید و لازم.

مرحوم شهید در مسالک حرف جدیدی نیاورد چون دو تا روایت در این مسئله است یک روایت می‌فرماید «لزم الشرط» و یک روایت می‌فرماید این شرط فاسد است که مرحوم محقق برابر این دو روایتی که یکی دارد «لزم الشرط» و یکی دارد شرط باطل است، گاهی فتوا به صحت داد و گاهی فتوا بطلان. فرمایش مرحوم شهید در مسالک این است که چون «قیس بن محمد» واقع است این روایت ضعیف است، حرفی برای گفتن نیست، یک سلسله توجیهات ضمنی هم دارد، برخی از اقوال را هم نقل می‌کند؛ اما «لم یات بشیء مقنع» که به هر حال باید چکار کرد؟ این روایات مسئله را چکار کرد؟ این کار مرحوم شهید.

مرحوم صاحب جواهر یک دستی نسبت به کتب اربعه دارد ببیند که مرحوم شیخ طوسی چکار کرد؟ یک دستی هم به فقهای معاصر خود و قبل از خود و امثال آن دارد. مرحوم صاحب جواهر در سند دخالت نکرد، در جهت صدور دخالت کرد گفت منشا اختلاف فتوا، اختلاف نصوص است؛ در بعضی از روایات دارد که این شرط صحیح است، در بعضی از روایات دارد که این شرط صحیح نیست، این منشا اختلاف فتواست. منشا اختلاف فتوا اختلاف نصوص است و بررسی نصوص، ما را هدایت می‌کند که در جهت صدور تصرف بکنیم، نمی‌گوییم سند معتبر نیست چون این «محمد بن قیس» که گفتند در حدود 359 روایت «محمد بن قیس» داریم، پنج ـ شش نفر هم هستند این «محمد بن قیس» ‌ها، اینجا از او به «صحیحه» یاد می‌کند می‌گوید روایت معتبر است چنین نیست که ما از ضعف صحبت کنیم در جهت صدور تصرف می‌کنیم نه در اصل صدور، صادر شده است اما در جهت صدور خللی است یعنی تقیتاً صادر شده است. در عامه فتوا به صحت این شرط می‌دهند، این روایت مطابق با آنهاست و تقیةً صادر شده که فتوا به صحت شرط دادند. این کار صاحب جواهر است و از فرمایش شیخ در تهذیبین کمک گرفته است.[4] («... و غیر ذلک مما یدل علی مشروعیة هذا الشرط، و عدم کونه مخالفا للمشروع، اللهم الا ان یحمل ذلک علی التقیة، لموافقته العامة کما عن الاستبصار، او یفرق بین النذر و الشرط، کما عن الشیخ فی التهذیبین... )

مطلب سوم و جمع سوم، تصرف دلالی است نه در سند و نه در جهت صدور؛ در سند اصل صدور مرحوم شهید در مسالک تصرف کرد، در جهت صدور صاحب جواهر حمل بر تقیّه کرد. در قسمت سوم تصرف در دلالت و متن است نه در سند و نه در جهت صدور؛ در متن چون روایات دو طایفه است: یک طایفه دارد که این شرط فاسد است، یک طایفه دارد که به این شرط می‌توان عمل کرد، می‌فرماید آن روایتی که به شرط می‌شود عمل کرد آن را حمل می‌کنیم بر نذر و عهد، این روایتی که دارد فاسد است این را به شرط حمل بکنیم در قبال نذر و عهد این هم یک حمل بدون سند است یک جمع تبرّعی است، در هر دو جا تعبیر به شرط شده تقریباً، چگونه شما یکجا بر نذر حمل می‌کنید یکجا بر شرط حمل می‌کنید؟! این هم اشاره دارد به تهذیبین چون فرمایش مرحوم شیخ طوسی در تهذیبین همان طوری که ملاحظه فرمودید در بسیاری از موارد جمع تبرّعی دارد، جمعی که خود ایشان در نهایه یا مبسوط روی آن تکیه بکند و اعتماد بکند و فتوا بدهد، نیست، این جمع تبرّعی است. در بعضی از نصوص دارد که این شرط خلاف شرع است، در بعضی از نصوص دارد که این شرط مطابق شرع است؛ آن جایی که مطابق شرع است یعنی اگر به صورت نذر باشد، آن جایی که خلاف شرع است در صورتی است که شرط باشد، این یک شاهد داخلی یا خارجی می‌طلبد.

پس آنچه را که مرحوم شهید به عنوان ضعف سند رد کردند همچنان دست انسان پُر نیست، آنچه که صاحب جواهر به عنوان تصرف در جهت صدور یعنی حمل بر تقیّه کرد این شاهد جدی می‌طلبد، آنچه که باز خود صاحب جواهر «وفاقاً لتهذیبین» تصرف در دلالت کرد که روایتِ مصحّح این شرط که این شرط صحیح است آن را حمل بر نذر کرد، روایتی که مبطل این شرط است آن را حمل بر این شرط مصطلح کرد این تام نیست.

پرسش: ...

پاسخ: برای اینکه «صحیحه» است، مگر این «محمد بن قیس» تنها یک نفرند؟! شش نفرند در این 359 روایت بخش وسیعی از اینها برای آن «محمد بن قیس» صحیح است که می‌گویند «صحیحه محمد بن قیس» که خود صاحب جواهر هم در اینجا به «صحیحه» تعبیر کرد.

پرسش: ...

پاسخ: نه، مگر فتوای مرحوم شیخ طوسی را باید از تهذیبین گرفت؟! فتوای شیخ طوسی را از نهایه و مبسوط باید استفاده کرد. او فقط تبرّعاً جمع کرد که فعلاً آن ثورت و شدّت استنکار کم بشود تا در جای خود حل بشود که چگونه این روایت را باید جمع کرد. یک وجه چهارمی به نظر می‌رسد که آن شاید بتواند مشکل را حل کند و آن همان حرف‌هایی است که در این روزها گفته می‌شد.

اینکه مرحوم محقق در متن شرایع دارد که اگر شرط خلاف شرع بود نافذ نیست مثل یک یعنی یک! مثل دو یعنی دو! بعد سوم که می‌رسد می‌گوید «لزم الشرط» یعنی این شرط خلاف شرع نیست؛ حالا یک نقض و نقص فنی در آن است که شما چطور مشروع را زیر عنوان نامشروع ذکر کردید؟! این یک راه فنی است که باید درست حرف می‌زدید، اما آنچه که صحیح است همین اخیر می‌تواند باشد ولو خودش متوجه نشده که دارد چه می‌گوید، اگر متوجه می‌شد می‌گفت که سند چیست. حرف اساسی همین است که این روزها گفته می‌شد چه چیزی خلاف شرع است و چه چیزی خلاف شرع نیست؛ اگر کسی در برابر شریعت بایستد بله خلاف شرع است اما اگر در برابر خواسته خودش بایستد که خلاف شرع نیست. اگر مردی یا زنی شرط بکنند که حق ازدواج مجدّد نداشته باشد این خلاف شرع است اما اگر شرط بکند که من زن دیگر نمی‌گیرم اینکه خلاف شرع نیست این به فعل خود دارد تعهد می‌سپارد. خدا غریق رحمت شیخ انصاری را و سایر فقها را! این تحقیق را در کتاب «خیارات» آنجا بررسی کردند مسئله اسقاط خیار یعنی چه؟ اگر کسی بگوید من معامله می‌کنم به شرطی که این عقد خیار مجلس نیاورد بله خلاف شرع است اما اگر شرط بکنم به شرط اینکه این حق مسلّمی که شارع به من داد من اعمال نکنم اینکه مطابق مشروع است این به معنی همان اسقاط کافه خیارات است. این حرف دقیق برای آنجا است. اینجا در دو سطر، سطر بالا شما می‌گویید خلاف شرع است سطر پایین می‌گویید موافق شرع است! این را براساس چه حسابی می‌گویید؟! اگر کسی شرط بکند ـ یا نذر «او ما یشبههما» ـ که این حکم شرعی ـ معاذالله ـ نباشد یا من این حق را نداشته باشم با اینکه شارع این حق را ثابت کرد این خلاف شرع است اما اگر کسی شرط بکند که این شرعِ شارع مقدس که این حق را به منِ مرد داد من اعمال نمی‌کنم این ترک فعل خود شخص است اینکه خلاف شرع نیست. اگر ما این‌طور جمع بکنیم هم راه علمی است، هم روایات مسایل خودش را پیدا می‌کند، هم صدر و ساقه منظم است و هم خلاف شرع نبودن آن مشخص است.

پرسش: ...

پاسخ: می‌گوید نه اینکه شما نداشته باشید حق مسلّم شما است اما من از طرف شما وکیل باشم، نه اینکه شارع مقدس که حق را به شما داد من این حق را از شما بگیرم به خودم بدهم، در مهرنامه که این را نمی‌نویسند و اگر کسی نوشت آشنا نبود، می‌گوید من از طرف شما وکیل باشم که خودم را طلاق بدهم، بله این درست است. حق طلاق برای «بِیَدِ مَنْ اَخَذَ بِالسَّاق‌»[5] است، این شوهر می‌تواند «بالمباشره او التسبیب» طلاق بدهد، یا این زوجه را وکیل کند یا دیگری را، زوجه در متن عقد می‌گوید اگر فلان حادثه پیش آمد یا مسافرتی پیش آمد یا من خواستم تحصیلم را ادامه بدهم با زندگی شما هماهنگ نبود، من از طرف شما وکیل باشم که طلاق بدهم.

پرسش: ...

پاسخ: نه چرا بدعت باشد؟! این معلوم می‌شود که مصلحت جامعه همین است، شارع مقدس این را در دست مردم قرار داد رفاه مردم را می‌خواهد فرمود: ﴿یُریدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ﴾،[6] اینها زیر فرمایش شارع دارند این کار را می‌کنند و شارع مقدس آمده گفته به اینکه این کار حق مسلّم شما است یا خود یا با وکیل می‌توانی اعمال بکنی، این فرمایش شارع است.

الآن این روایات این ابواب را که مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله تعالی علیه) در کتاب شریف وسائل جلد‌21 ملاحظه فرمودید این چند تا روایت را در این چند باب بخوانیم تا معلوم شود که این یکی از وجوه یا بهترین وجه جمع بین روایات است.

در جلد 21 صفحه 264 باب ده از «ابواب مهور»، روایاتی که در این باب ده است روایت دوم آن این است «مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ اَبِی جَعْفَرٍ عَلَیه السَّلام فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْاَةَ اِلَی اَجَلٍ مُسَمًّی فَاِنْ جَاءَ بِصَدَاقِهَا اِلَی اَجَلٍ مُسَمًّی فَهِیَ امْرَاَتُهُ وَ اِنْ لَمْ یَاْتِ بِصَدَاقِهَا اِلَی الْاَجَلِ فَلَیْسَ لَهُ عَلَیْهَا سَبِیلٌ وَ ذَلِکَ شَرْطُهُمْ بَیْنَهُمْ حِینَ اَنْکَحُوهُ»، این را از محضر وجود مبارک امام باقر سؤال کردند، حضرت: «فَقَضَی لِلرَّجُلِ اَنَّ بِیَدِهِ بُضْعَ امْرَاَتِهِ وَ اَحْبَطَ شَرْطَهُمْ»[7] فرمود این شرط، شرط فاسد است برای اینکه اگر شرط فقط قید اول بود که شرط کردند که مهر را تا فلان مدت بپردازد این «المؤمنون عند شروطهم»؛ اما اگر نپرداختند نکاح باطل باشد خودبخود، این چنین نیست. نکاح عقدی نیست که بدون سبب باطل نشود، سبب معهود و معروف آن «احد امور اربعه او ما یرجع الیها» است؛ یا طلاق یا فسخ یا انفساخ حقیقی یا انفساخ حکمی است لذا حضرت فرمود شرط، شرط باطل است. این روایت دوم باب ده که شرط را مخالف شرع می‌داند.

در باب بیست روایت به این صورت است که مرحوم کلینی «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ الْکَاهِلِیِّ عَنْ حَمَّادَةَ بِنْتِ الْحَسَنِ اُخْتِ اَبِی عُبَیْدَةَ الْحَذَّاء» می‌گوید: «قَالَتْ سَاَلْتُ اَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً وَ شَرَطَ لَهَا اَنْ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا» همسری گرفت و شرط کرد که تجدید فراش نکند و این زن هم در برابر این شرط راضی شد که همین مهر او باشد «وَ رَضِیَتْ اَنَّ ذَلِکَ مَهْرُهَا»، پس یک شرطی است که کار مهر را انجام می‌دهد، آیا این جایز است یا نه؟ «قَالَتْ فَقَالَ اَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام هَذَا شَرْطٌ فَاسِدٌ» نه اینکه این را مهر قرار داد بلکه این شرط، شرط فاسد است، وگرنه مهر نه جزء عقد نکاح است نه شرط عقد نکاح است، اگر عقد شد و هیچ مهری هم در آن نبود عقد صحیح است. اگر چنانچه مهر در عقد نکاح سهمی داشت ممکن است بگوییم این باعث بطلان گوشه‌ای از عقد است اما سهمی ندارد؛ حالا به این راضی شدند یا به چیزی دیگر راضی شدند یا به عدم این راضی شدند اما عمده آن است که می‌گوید من شرط کردم که تجدید فراش نکنم. حضرت می‌فرماید به اینکه «هَذَا شَرْطٌ فَاسِدٌ لَا یَکُونُ النِّکَاحُ اِلَّا عَلَی دِرْهَمٍ اَوْ دِرْهَمَیْنِ»[8] شما یک امر فاسدی را که نمی‌توانید مهر قرار بدهید. پس این شرط، شرط فاسد است و البته کاری به عقد ندارد. اینکه می‌فرماید فاسد است نه یعنی اگر کسی تعهد بکند بگوید که شارع مقدس حق تجدید فراش را داد، حکم کرد، ما هم تابع حکم شارع مقدس هستیم اما شارع مقدس که تجدید فراش را بر ما واجب نکرد گفت می‌توانید ما حالا انجام نمی‌دهیم؛ مثل اینکه آدم با نذر یا با عهد یا با یمین نذر می‌کنم که فلان کار را نکنم عهد کردم که فلان کار را نکنم، این کار، کار مکروه است یا کار مستحب است، به هر حال جایز است. کاری که دو طرف آن جایز است ولو «احد الطرفین» راجح یا «احد الطرفین» مرجوح، با نذر با عهد با یمین می‌شود لازم، اینکه جلوی حکم شرعی را نمی‌گیرد.

در باب بیست روایت چهارم آن این است که این روایت را مرحوم شیخ طوسی (رضوان الله تعالی علیه) نقل کرد «قُلْتُ لَهُ اِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِیکَ تَزَوَّجَ امْرَاَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ» ـ قبلاً هم این روایت خوانده شد ـ به عرض امام صادق (سلام‌الله‌علیه) رساند که یکی از ارادتمندان شما همسری گرفت بعد این همسر را طلاق داد و این همسر از او جدا شد دوباره قصد مراجعه به او داشت «فَاَرَادَ اَنْ یُرَاجِعَهَا»، این همسر مطلّقه که بخواهد دوباره برگردد «فَاَبَتْ عَلَیْهِ اِلَّا اَنْ یَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَیْهِ اَنْ لَا یُطَلِّقَهَا وَ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا» این زن که دوباره می‌خواهد به خانه برگردد، گفت من نمی‌آیم مگر اینکه شما بگویی «للّه عَلَیّ» که من همسر دیگر نگیرم، یک؛ و شما را هم طلاق ندهم، دو؛ آیا این کار شرعاً جایز است یا جایز نیست؟ «فَاَعْطَاهَا ذَلِکَ» مرد این شرط را پذیرفت «ثُمَّ بَدَا لَهُ فِی التَّزْوِیجِ بَعْدَ ذَلِکَ» بعد دید زندگی با او مشکل است یا تنها نمی‌تواند با یک همسر زندگی کند، محل کارش جدا است و امثال آن، خواست تجدید فراش کند، «فَکَیْفَ یَصْنَعُ»؟ حضرت فرمود: «بِئْسَ مَا صَنَعَ» چرا خود را به زحمت‌انداخت؟! «وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا یَقَعُ فِی قَلْبِهِ بِاللَّیْلِ وَ النَّهَار» اینکه از حوادث بعدی باخبر نبود، چرا خودش را به زحمت‌انداخت؟! «قُلْ لَهُ فَلْیَفِ لِلْمَرْاَةِ بِشَرْطِهَا» بگو حالا که این کار را کرد به شرطش عمل و وفا کند برای اینکه «فَاِنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّی الله عَلَیه وَ آلِهِ وَ سَلَّم قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[9] این کجا را می‌خواهد بگوید؟ اینجا می‌خواهد بگوید ـ معاذالله ـ این شخص آمده در قبال حکم شرع که شارع گفت که زوج می‌تواند تعدد زوجه داشته باشد، جلوی این را بگیرد؟ یعنی خدایی که فرمود مرد می‌تواند بیش از یک همسر داشته باشد من می‌گویم نداشته باشد، این را شارع می‌گوید امضا کردم یا شارع حق مسلمی که به من داد من یک حقی نداشته باشم، این را امضا کرد حضرت؛ یا حکم شارع «علی الراس» حقی که برای بنده‌اش جعل کرده «علی الراس» اما بر بنده که واجب نکرد جایز کرد، من این را انجام نمی‌دهم؟ این معلوم می‌شود اینکه حضرت فرمود او به شرطش عمل بکند یعنی شارع مقدس فرمود می‌توانی این کار را انجام بدهی، بر تو که واجب نیست حقّ مسلّم توست حالا این حق مسلّم را شرط کرد که عمل نکند لذا فرمود «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». این روایت می‌تواند جمع بین روایات نفی و اثبات باشد، وگرنه آنچه که صاحب جواهر حمل بر تقیّه کرد به هر حال سند می‌خواهد یا حمل بر نذر کرد بین نذر و شرط فرق گذاشتند، آن سند می‌خواهد. این روایت باب بیستم.

در باب سی و ششم آنجا به این صورت است: روایت باب سی و ششم یعنی صفحه295 این است مرحوم شیخ طوسی «عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ اِسْمَاعِیلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ اَسْلَمَ الطَّبَرِیِّ عَنْ اِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ اَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِیَةٍ عَاتِقٍ عَلَی اَنْ لَا یَفْتَضَّهَا ثُمَّ اَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ قَالَ اِذَا اَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَاْس‌» اول شرط کردند که او همچنان عذراء بماند و ثیّب نشود بعد اجازه داد، فرمود عیب ندارد پس معلوم می‌شود شرط اول جایز بود. این جایز بود یعنی آن شخص اول شرط کرد که این حکم خدا ـ معاذالله ـ نباشد، یا شرط کرد که این حقی که خداوند داد این حق نباشد ـ معاذالله ـ این را می‌خواهد بگوید؟ یا نه، حکم خدا تجویز است، حق مسلّمی که به من داد تجویز است، من این حق را اعمال نمی‌کنم اینجاست که شارع مقدس فرمود این شرط ممضاست.

باب37 و هشت هم همین‌طور است. باب37 به این صورت است مرحوم کلینی نقل کرد که «فِی الرَّجُلِ یَقُولُ لِعَبْدِهِ اَعْتَقْتُکَ عَلَی اَنْ اُزَوِّجَکَ ابْنَتِی» به بنده‌اش می‌گوید که من شما را آزاد می‌کنم به شرطی که با دختر من ازدواج بکنید؛ اما اگر تجدید فراش کردید «فَاِنْ تَزَوَّجْتَ عَلَیْهَا اَوْ تَسَرَّیْتَ فَعَلَیْکَ مِائَةُ دِینَارٍ» صد دینار باید بدهی اگر تجدید فراش کردی یا با کنیزی ازدواج کردی، این شرط را کردند این تعهد را سپردند. «فَاَعْتَقَهُ عَلَی ذَلِکَ» این شخص این بنده را با این شرط آزاد کرد بعد این بنده رفته با اینکه ازدواج کرده بود با دختر مولایش «وَ تَسَرَّی» یک کنیزی را گرفته یا تزویج مجدد کرده است. «قَالَ عَلَیْهِ شَرْطُهُ»[10] باید به شرطش عمل بکند. اینکه به شرطش عمل بکند یعنی نباید این کار را می‌کرد.

پرسش: ....

پاسخ: غرض این است که این در متن آن شرط دوم است؛ اول تو را آزاد می‌کنم رهای مطلق نیستی، به این وضع که دخترم را به عقد تو درمی‌آورم، به این شرط که تو ازدواج نکنی و تسرّی هم نکنی، او را آزاد کرد دخترش را به عقد او درآورد او تزویج کرد یا تسرّی کرد، حضرت فرمود به اینکه این عیب ندارد به شرطش عمل بکند. این برای کجاست؟ برای جایی است که شخص گفته که شارع مقدس که فرمود زوج حق ازدواج مجدد دارد ـ معاذالله ـ این حکم شارع باطل باشد یا حقی که برای شخص قرار داد ـ معاذالله ـ این حق اصلاً نباشد؟ یا نه، شارع حکم کرد شارع حق داد اختیارش را به دست شما قرار داد، شما می‌توانید بکنید می‌توانید نکنید، تعهد می‌کنید که نکنید، بر شما که واجب نیست. اینجا که فرمود به شرطش عمل بکند حمل می‌شود بر فعل.

در روایت باب38 این است «مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ اَبِی جَعْفَرٍ عَلَیه السَّلام فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً وَ شَرَطَ لَهَا اِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَاَةً اَوْ هَجَرَهَا اَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّةً فَهِیَ طَالِقٌ فَقَضَی فِی ذَلِکَ اَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ» طلاق حساب و کتابی دارد! شرط کرد که اگر من تجدید فراش کردم تو طالق باشی، این شرط خلاف شرع است. بعد دارد «فَاِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا (بِمَا اشْتَرَطَ) وَ اِنْ شَاءَ اَمْسَکَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَکَحَ عَلَیْهَا»[11] که اگر چنانچه این اختیار باشد به آن محمل است که حوزه شرط، حوزه فعل مکلف است نه حوزه حکم خدا یا جعل حق الهی.

عمده روایت دوم باب38 است که از مرحوم شیخ طوسی این روایت را از «ابن سنان» از وجود مبارک امام صادق (سلام‌الله‌علیه) نقل کرد «فِی رَجُلٍ قَالَ لِامْرَاَتِهِ اِنْ نَکَحْتُ عَلَیْکِ اَوْ تَسَرَّیْتُ فَهِیَ طَالِقٌ» اگر من این کار را کردم او طلاق داشته باشد «قَالَ لَیْسَ ذَلِکَ بِشَیْ‌ءٍ اِنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَی الله عَلَیه وَ آلِهِ وَ سَلَّم قَالَ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً سِوَی کِتَابِ اللَّهِ فَلَا یَجُوزُ ذَلِکَ لَهُ وَ لَا عَلَیْه»[12] می‌فرماید که شرط خلاف شرع است و پیغمبر فرمود نه به نفع مشروط ‌له است نه به زیان مشروط‌ علیه، شرط خلاف شرع لغو است.

«فتحصّل ان‌هاهنا روایتین: » یک سلسله روایت می‌گوید که این شرط نافذ نیست، یک سلسله روایت می‌گوید این شرط نافذ است؛ آن که می‌گوید نافذ نیست خلاف شرع است یعنی حکم خدا ـ معاذالله ـ این‌طور نباشد یا چنین حقی ـ معاذالله ـ جعل نشده باشد؛ اما آنکه خلاف شرع نیست این است که شارع مقدس که واجب نکرده تجدید فراش و تسری را، این شخص را مختار کرده جایز کرده، این شخص تعهد می‌کند که من این کار را نمی‌کنم، این چه خلاف شرعی است؟! فشاری نیست که حالا ما کل روایت را القاء کنیم مثل شهید ثانی، یا در جهت صدور تصرف بکنیم بگوییم تقیّه وارد شده است؛ آن وقت این بی‌نظمی متن شرایع یک راه‌حل پیدا می‌کند.