درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/تفویض

طالت مدتها او قصرت طالبت به او لم تطالب و فیه روایة اخری مهجورة و الدخول الموجب للمهر هو الوطء قُبُلاً او دُبُراً و لا یجب بالخلوة و قیل یجب و الاول اظهر‌».[1] بعد از اینکه اصل مهر را تبیین کردند و دو قسم از اقسام تفویض که در «فقه» مطرح است آن را بازگو کردند، به احکام مهر رسیدند که هفده مسئله مربوط به احکام مهر است که در این طرف ثالث شروع کردند.

اولین مسئله این است که اگر آمیزش صورت گرفت مَهر مستقر می‌شود و به صورت دَین قطعی در ذمّه زوج هست؛ چه زوجه طلب بکند چه نکند، چه در کوتاه مدت باشد چه درازمدت، حتی بعد از موت، به هر حال این دَین است و باید از مال او خارج بشود. یک روایتی است که اگر آمیزش صورت گرفت، قبلاً چیزی به زن داده بود، تمام مهر ساقط است، زن حقی ندارد؛[2] مرحوم محقق (رضوان الله علیه) می‌فرمایند که این روایت مورد اعراض است مهجور هست. بعد از این مطلب اول که مهر با آمیزش مستقر می‌شود، در مطلب دوم فرمودند که این آمیزش به «احد الطریقین» است، به «احد السبیلین» است. مطلب سوم این است که استقرار مهر به صِرف خلوت در یک اتاق زیر سقف نیست؛ اگر التذاذ باشد، برخورد باشد، لمس باشد، اما آمیزش نباشد، مهر مستقر نمی‌شود. این ترجمه مسئله اُولی بود.

بیان آن این است که اگر مهر به صورت «مهر المسمّی» شد، یا قبل از عقد شد که عقد «مبنیاً علیه» واقع شد، یا در متن عقد شد، یا «بعد العقد» و قبل از آمیزش مهر را معین کردند، این مهر بر عهده زوج است، یک؛ زوج ضامن این مهر است به عنوان ضمان ید، نه ضمان معاوضه، دو؛ آمیزش باعث تحکیم این است، باعث سقوط این نیست، سه؛ و اگر طول بکشد یا نکشد فرقی ندارد. این محصول روایات ماست.

اولین حرف را در این قسمت سوره مبارکه «نساء» دارد که از آیه شروع کردند بعد به روایات رسیدند. در سوره مبارکه «نساء» از همین جا شروع می‌شود: ﴿وَ اِنْ خِفْتُمْ اَلاَّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی‌ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً اَوْ ما مَلَکَتْ اَیْمانُکُمْ ذلِکَ اَدْنی‌ اَلاَّ تَعُولُوا ٭ وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً فَاِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنیئاً مَریئاً﴾؛[3] بعد از اینکه به شوهرها و به همسرها دستور داد که چگونه ازدواج کنید، فرمود حتماً باید مهریه زن‌ها را بدهید! اگر یک وقتی خودشان چیزی به شما بخشیدند این ﴿طِبْنَ لَکُمْ﴾ طیب و طاهر است وگرنه این حق مسلّم آنهاست باید بپردازید. این صریح آیه قرآن است که ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾.

در کنار این آیه، روایات فراوانی است که مهر به وسیله تسمیه ثابت می‌شود و اگر آمیزش صورت گرفت، مستقر است. اصحاب هم «بالاتفاق» همین نظر را دارند که اگر «مهر المسمّی» به این صورت گفته شد به «احد انحا» ی یاد شده؛ یا قبل از عقد باشد که عقد «مبنیاً علیه» واقع بشود یا در متن عقد باشد یا بعد از عقد، با دخول مستقر می‌شود.

پرسش: معیار دخول است یا ازاله بکارت؟

پاسخ: دخول است. آن ازاله بکارت درباره کسی است که باید غرامت بپردازد؛ نظیر وطی به شبهه یا اکراه یا مانند آن که آن مهر نیست، آن غرامت و خسارت است، به منزله دیه است. حالا دخول تا کجا و چه؟ مطلب دیگری است، «احد السبیلین» باید دخول بشود تا کجایش را گفتند که «اِذَا الْتَقَی الْخِتَانَان»، هم «وَجَبَ الْغُسْلُ» و هم «وَجَبَ الْمَهْرُ»؛[4] («اِذَا الْتَقَی الْخِتَانَانِ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ وَ الْغُسْل‌.) مقدار دخول آن عدّی است که «وَجَبَ الْغُسْلُ»، همان‌اندازه «وَجَبَ الْمَهْرُ».

حالا اگر چنانچه این صورت گرفت، مهر مستقر می‌شود. در قبال آن چندین روایت است، نه یک روایت! اینکه مرحوم محقق در متن شرایع دارد «و فیه روایة اخری مهجورة»، این را آقایان تعبیر کردند به اینکه منظور جنس است، نه یعنی یک روایت! چندین روایت است که اگر آمیزش صورت گرفت مهری در کار نیست، هر چه قبلاً گرفت، گرفت، مهری در کار نیست، مهر منهدم می‌شود. مرحوم محقق مانند سایر فقها می‌فرماید «و فیه روایة اخری مهجورة» مورد اعراض است و اصحاب عمل نکردند. چندین روایت، نه یک روایت! چندین روایت است که اگر قبلاً چیزی را گرفت کم یا زیاد، همین‌که مساس حاصل شد مس حاصل شد و آمیزش شد، از مهر خبری نیست.

با این روایات که چندین روایت است، چند گونه معامله کردند: اول اینکه مهجور است و این را کنار گذاشتند. دوم اینکه این را توجیه کردند به اینکه این برای «مفوّضة البُضع» است یعنی خودش مهریه نخواست، قسم اول تفویض است، نه قسم دوم! قسم دوم تفویض این بود که اصل مهر «فی الجمله» مشخص شد منتها «بالجمله» تعیین نشد باید معین بکنند؛ در قسم اول تفویض، تفویض بُضع است، نه تفویض مهر! اصلاً نامی از مهر به «احد انحاء» بُرده نشد نه قبل از عقد نه در متن عقد نه بعد از عقد، اصلاً نامی از مهر بُرده نشد. این روایات را بر آن تفویض حمل کردند. قسم سوم از توجیهاتی که هست به کمک بعضی روایات، گفتند این برای محکمه است یعنی اگر اختلافی بین زن و شوهر شد و نزاعی شد و به محکمه مراجعه کردند، زن یک ادّعای داشت و دلیلی نداشت، مهری ندارد، باید دلیل بیاورد که من مهری داشتم شما ندادید اما وقتی دلیل نداشت مهری نیست. این سه وجه توجیهی است که نسبت به اینها کردند.

اما یک وجهی را مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء در این انوار الفقاهة دارد که شاید دیگران هم این را داشته باشند؛ این توجیه آن است که این روایات در عصری نازل شده است که بنای عرف بر همین بود که هر چه قبل از آمیزش گرفتند به همان بسنده می‌کردند، اگر آمیزش صورت گرفته بود چیزی نمی‌گرفتند؛ این برای آن عصر است.[5] اگر چنین توجیهی محمل خوبی داشته باشد و در بعضی از موارد هم بتوان از این توجیه استفاده کرد، برخی از مشکلات ما حل می‌شود.

الآن ما در این انقلاب در این چهل سال هیچ یعنی هیچ! ـ به نحو سالبه کلیه ـ شما ندیدید که در دیه خطا محض بگویند عاقله باید بدهد. یکی از همین عزیزان روحانیون ناله‌ای پیش ما داشت که به هر حال حکم شرعی این است که در خطای محض دیه بر عاقله است. در خیلی از موارد خسارت‌ها و خطاها، اینها خطای محض است؛ حالا یا اتومبیل ناقص است یا سنگ از بالای کوه می‌آید یا ریزش کوه است، در خطای محض دیه بر عاقله است. اگر عمد باشد که قصاص است، شبه عمد باشد که خود شخص باید بدهد، خطای محض باشد دیه بر عاقله است. چه آن وقتی که خود ما بودیم و چه آن وقتی که اینها هستند، اصلاً سابقه ندارد که یک آقایی که تصادف کرده، بروند بگویند شما چون پسرعموی آن آقا هستید عاقله او هستید شما باید خسارت بدهید، اصلاً در ذهن هیچ کس نمی‌آید! با اینکه دیه بر عاقله است و احکام شرعی ما است. لذا این آقایان می‌گویند ما هیچ چاره‌ای نداریم مگر اینکه به هر وسیله‌ای است در این پرونده دستکاری بکنیم، این خطای محض را به صورت شبه عمد در بیاوریم بگوییم خود این شخص باید خسارت بپردازد. حالا ارتباط آن با بیمه مسئله دیگر است.

اگر ما بتوانیم این فرمایش پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء را که می‌فرماید این برای آن عصر است، بگوییم احکام اسلام چند قسم است یک قسمت مربوط به نظام قبیلگی است؛ هر عصر و مصری، هر دیاری که نظام، نظام قبیلگی بود که کاملاً اینها می‌پذیرند که در خطای محض عاقله بپردازد و اگر خطای محض نبود شبه عمد بود و عمد بود خود شخص بپردازد و اگر نظام، نظام قبیلگی نبود، خود شخص باید بپردازد و این با احکام اینکه «حلاله کذا و حرامه کذا» هم منافات ندارد، چرا؟ برای اینکه حلال اسلام «الی یوم القیامة» حلال است، اما حلّیت آن برای نظام قبیلگی است. در هر زمان و زمینی که نظام، نظام قبیلگی بود، دیه خطا برای عاقله است و این «الی یوم القیامة» هم هست و اگر نظام، نظام قبیلگی نبود، دیه را خودش شخص باید بدهد. الآن همه ما در رساله‌ها می‌نویسیم که خطای محض برای عاقله است. شما یک نمونه پیدا کنید در نظام اسلامی، تصادف‌های موتور، تصادف‌های اتومبیل، تصادف‌های دیگر که اینها واقعاً خطای محض است بیایند به پسرعمو بگویند که تو باید این دیه را بپردازی! اصلاً نه قاضی به خودش اجازه می‌دهد، نه «مقضی‌ علیه» این کار را می‌کند.

این را مطالعه کنید، این فرمایش مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء در همین انوار الفقاهة که یک توجیه خوبی است منتها هر فقیهی این جرات را ندارد! اولین حرفی که شما بزنید فوراً می‌گویند که «حلاله حلال الی یوم القیامة حرامه حرام الی یوم القیامة». درست است اما شارع چگونه جعل کرد؟ چگونه حلال کرد؟ هر طوری که حلال فرمود «الی یوم القیامة» همان‌طور است؛ اگر براساس نظام قبیلگی حلال جعل کرد، «الی یوم القیامة» همین‌طور است و اگر براساس نظام غیر قبیلگی جعل کرد، «الی یوم القیامة» همین‌طور است. این فرمایش ایشان یک فرمایش راه‌گشایی است. این را شما حتماً مطالعه بفرمایید! چون این مشکل فقهی ما را می‌تواند حل بکند وگرنه ما همین مشکل را داریم.

پرسش: اگر بر عاقله واجب است اما کسی دیگری پرداخت، از عاقله ساقط می‌شود؟

پاسخ: مثل اینکه کسی بدهکار است شما دارید دَین او را ادا می‌کنید، این عیب ندارد؛ اما باید قصد این را بکند، به قصد اینکه ذمّه او را تبرئه کند وگرنه اگر خودش به او پول بدهد که ذمّه تبرئه نمی‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: مسئول بیمه با آن صاحب‌کار با آن مجرِم یک تعهّدی دارد یک قراردادی دارد می‌گوید مثلاً ده درصد را من می‌دهم ده درصد را شما بدهید ده درصد را فلان بدهد، با آن مجرم با آن خطاکار و با آن بدهکار یک قراردادی دارد.

پرسش: احکام نکاح محکوم به حکم قبیله‌ای نمی‌شود، احکام نکاح عام است!

پاسخ: احکام اسلام عام است؛ لذا «فی مشارق الارض و مغاربها» در هر عصر و مصری اگر نظام، نظام قبیلگی بود حکم آن این است و این حکم عام است. فرمایش این آقا هم همین‌طور است، این‌طور نیست که برای آن وقت بود. این «حلاله الی یوم القیامة» و «حرامه الی یوم القیامة» معنای آن این است یعنی هر وقت این موضوع با این شرائط محقق شد حکم هم محقق است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، منظور این است که اول در خود حوزه باید نظم فقهی آن مشخص بشود، چون یک فقیه آن قدرت را ندارد که بتواند یک چیزی که مورد قبول جامعه است را برگرداند. این باید در همین جلسات درس و بحث حل بشود. اگر فرمایش پسر بزرگ کاشف الغطاء در این درس و بحث‌ها روشن شد، از یک نفر به ده نفر، از ده نفر به صد نفر، از صد نفر به حوزه رسید و این‌طور شد که اگر نظام، نظام قبیلگی بود، دیه بر عاقله است، نبود، نه، و اگر نظام طوری بود که ـ مثل آن عصر ـ آمیزش باعث گذشت زن بود، بله مهری نیست و اگر نه، هست.

پرسش: ...

پاسخ: بله اینها اشکالات مسئله است ولی وقتی طرح شود و این اشکالات یکی پس از دیگری ذکر بشود و حل بشود، آن‌وقت می‌تواند آدم بگوید و اگر حل نشد، نشد! آدم می‌گوید برای همیشه همان‌طور است که دیه را باید عاقله بدهد. اگر در حوزه‌ها حل نشد، می‌گوید «الی یوم القیامة» باید عاقله بدهد؛ ولی اگر در حوزه حل شد این مشکل برطرف می‌شود. فرمایش پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء هم همین است که می‌گوید عرف آن عصر این بود که اگر آمیزش می‌شد هر چه مهر گرفته بود گرفته شد، وگرنه ساقط می‌شد.

در روایات ما فراوان است که اگر کسی مهریه را نخواهد بدهد «فَهُوَ زِنًا»![6] این نشانه عظمت مهر است. هم روایات داریم که می‌گوید «لا نکاح الا بمهر»،[7] ( «فَلَا یَصْلُحُ نِکَاحٌ اِلَّا بِمَهْر.) هم داریم که اگر زوج قصد داشت مهریه را ندهد «فَهُوَ زِنًا»، چندین روایت است! آن‌وقت چگونه گفت به اینکه اگر آمیزش شد مهر ساقط است؟!

پس بعضی‌ها می‌گویند مهجور است این روایت را کنار بگذاریم، بعضی می‌گویند این برای تفویض قسم اول است از این دو قسم، بعضی‌ها می‌گویند این برای جایی است که به محکمه که مراجعه بکنند زن اگر ادعا داشته باشد اما دلیلی نداشته باشد، حقّی ندارد، مهری ندارد.

راه اول یا راه چهارمی که مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء دارد می‌گوید این برای آن عصری که عرف آنها این بود تعهد آنها این بود بنای آنها همین بود. اگر این سامان بپذیرد خیلی از مشکلات فقهی ما حل می‌شود. این مشکل ما هست و ما الآن در برابر این مسئول هستیم! این قاضی محکمه می‌آید از ما سؤال می‌کند که من می‌دانم این تصادف، تصادف خطا محض است اما من دارم حکم می‌کنم به اینکه این دیه را خود شخص باید بپردازد!

مطلب بعدی آن است که روایات باب را که شما بررسی می‌کنید می‌بینید این کم نیست. روایات چند قسمت است؛ یک قسمت این است که اگر چنانچه کسی قصد داشته باشد که مهر را نپردازد، این ـ معاذالله ـ در حکم زناست. روایات باب هشت یک سلسله پیام دارد، روایات باب یازده یک سلسله بیانات دیگری دارد. در روایات باب یازده یعنی وسائل جلد 21 صفحه 266 این‌طور دارد: مرحوم کلینی «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ اَصْحَابِنَا عَنْ اَحْمَدَ بْنِ اَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَنْ خَلَفِ بْنِ حَمَّادٍ عَنْ رِبْعِیٍّ عَنِ الْفُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ عَنْ اَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْاَةَ وَ لَا یَجْعَلُ فِی نَفْسِهِ اَنْ یُعْطِیَهَا مَهْرَهَا فَهُوَ زِنًا». [8] [9]

روایت دوم این باب که مرحوم کلینی آن را از وجود مبارک امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند، فرمود: «مَنْ اَمْهَرَ مَهْراً ثُمَّ لَا یَنْوِی قَضَاءَهُ کَانَ بِمَنْزِلَةِ السَّارِق»؛ [10] [11] این حق مسلّم اوست. وقتی آیه چهار سوره مبارکه «نساء» صریحاً دارد که ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾، حق مسلّم اوست.

روایت سوم: «مَنْ تَزَوَّجَ الْمَرْاَةَ وَ لَا یَجْعَلُ فِی نَفْسِهِ اَنْ یُعْطِیَهَا مَهْرَهَا فَهُوَ زِنًا».[12] [13]

روایت چهارم: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صاِنَّ اللَّهَ لَیَغْفِرُ کُلَّ ذَنْبٍ یَوْمَ الْقِیَامَةِ اِلَّا مَهْرَ امْرَاَةٍ وَ مَنِ اغْتَصَبَ اَجِیراً اَجْرَهُ وَ مَنْ بَاعَ حُرّاً»؛ [14] [15] این سه‌تا گناه از گناهان غیر قابل بخشش است؛ کسی یک آزادی را بگیرد و این را به صورت بنده بفروشد، یا مزد یک کارگری را ندهد، یا مهر یک زنی را ندهد. هر سه را در اینجا وجود مبارک حضرت یک جا ذکر کرده است.

در روایت پنجم این باب وجود مبارک امام صادق (علیه‌السّلام) دارد: «اِنَّ الْاِمَامَ یَقْضِی عَنِ الْمُؤْمِنِینَ الدُّیُونَ مَا خَلَا مُهُورَ النِّسَاءِ»؛[16] [17] اگر کسی تصادف کرد یا بدهکار بود فوراً او را زندان ببرند نیست، خود حکومت اسلامی باید که دَین او را ادا بکند حالا اگر ندارد که به هر حال باید به او مهلت داد وگرنه فوراً به زندان ببرید این حکم نشد، این جا این حکم نیست، مهریه زن را حتماً خود شخص باید بپردازد.

روایت هفتم: «اِنَّ اَحَقَّ الشُّرُوطِ اَنْ یُوفَی بِهِ مَا اسْتَحْلَلْتُمْ بِهِ الْفُرُوجَ»[18] که درباره مهریه است.

در روایت هشتم و نهم و مانند آن هم در همین باب که تقریباً یازده روایت است، غالب آنها همین‌طور است که اگر کسی مهریه را نپردازد در حکم زانی است یا در حکم سارق است.[19]

روایت یازدهم این باب: «قَالَ اَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع السُّرَّاقُ ثَلَاثَةٌ مَانِعُ الزَّکَاةِ وَ مُسْتَحِلُّ مُهُورِ النِّسَاءِ وَ کَذَلِکَ مَنِ اسْتَدَانَ دَیْناً وَ لَمْ یَنْوِ قَضَاءَهُ». [20]

پس این احتمال که مهریه از بین می‌رود نه، نعم! این ضمان، ضمان ید است مثل «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ،[21] یا «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»[22] که ضمان، ضمان ید است، نه ضمان معاوضه؛ ولی در تقسیط و در نقد بودن، در نسیه بودن، مقدار قسط قابل توافق طرفین است. اما کسی بخواهد بگوید با مساس، مهر ساقط می‌شود و نمی‌خواهد بدهد، این کتاباً و سنتاً و اجماعاً به تعبیر این فقها، بر خلاف است. یک روایت و دو روایت نیست تا ما بگوییم در سند اشکال دارد. اینکه مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء می‌گوید این حمل می‌شود بر آن عصری که عرف آنها این بود، معلوم می‌شود که یک فضایی بود که چندین روایت وارد شده است و چون چندین روایت وارد شد، اینها این را بر آن حمل کردند.

پرسش: ...

پاسخ: خود روایات هم مختلف است، قبول! در اینجا دارد: ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾، اینها می‌گویند مخالف قرآن است. این بزرگان می‌گویند این حرف مخالف قرآن است، یک؛ مخالف سنت است، دو؛ مخالف اجماع است، سه؛ لذا باید اعراض کرد. فرمایش مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء این است که اگر یک روایت بود بله اعراض می‌کردیم؛ اما چندین روایت است، یک راه‌حلی باید پیدا کرد. اگر شما بخواهید اعراض بکنید درست است، حمل بکنید بر تفویض قسم اول درست است، حمل بکنید بر گذشت درست است، اینها همه درست است؛ اما حمل بکنید بگویید که ما اعراض کردیم، اعراض کردیم که یک روایت نیست، شما از چه چیزی اعراض کردید؟! یکی یا دو‌تا روایت نیست، یک باب است. لذا وقتی مرحوم محقق در متن شرایع دارد که «و فیه روایة اخری مهجورة»، این آقایان گفتند این «روایةٌ» این تنوینش، تنوین وحدت نیست، جنس است یعنی روایاتی است منتها ایشان تعبیر کرد که روایت در اینجا هست، این جنس است، نه یک روایت! اگر چندین روایت در این مسئله هست که ساقط می‌شود، معلوم می‌شود که یک اصلی بود.

این دارد که اگر این کار را شما انجام بدهید، این مهر ساقط است. می‌فرماید هرگز مهر ساقط نیست و در خود روایات به همین آیه سوره مبارکه «نساء» استدلال شده است که خدا فرمود: ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾؛ یعنی خود استدلال ائمه (علیهم‌السّلام) به آیه است.

بنابراین اگر این راه‌حلی که مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء ارائه کردند درست باشد؛ هم این مسئله سقوط مهر ساقط می‌شود، هم مسئله این دیه بر عاقله است هم حل می‌شود.