درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/ مهریه

کلام مرحوم محقق در فصل دوم از فصول پنج‌گانه بخش چهارم کتاب «نکاح» در باب مهریه این است که فرمود: «و لو سمی للمراة مهراً و لابیها شیئاً معیناً لزم ما سمی لها و سقط ما سماه لابیها و لو امهرها مهراً و شرط ان تعطی اباها منه شیئاً معینا‌ً قیل یصح المهر و یلزم الشرط بخلاف الاول».[1] دوتا فرع را مرحوم محقق «تبعاً للنص» ذکر کردند که یک فرع مستقیماً با روایت «وشّاء» ارتباط دارد، فرع دوم هم بنا بر اینکه بشود از آن استفاده کرد به آن مرتبط است.[2]

فرع اول این است که اگر شوهر در عقد نکاح مقدار خاصی از مهر را برای زوجه قرار بدهد و بخشی از آن مهر را برای پدرش قرار بدهد، آن بخشی که برای زوجه است صحیح است و آن بخشی که برای پدر قرار داد باطل است.

فرع دوم این است که اگر زوج مهر را برای زوجه قرار بدهد و شرط کند در متن عقد که زوجه مقداری از این مهر را به پدرش بدهد، این «فی وجهان بل قولان»؛ یک قول این است که صحیح است، یک قول این است که باطل است.

پس دوتا مسئله است: مسئله اُولی آن است که شوهر بخشی از مهر را به زوجه بدهد و بخشی از مهر را به پدرش زوجه، این را گفتند «عند الکل» باطل است «نصاً و فتویً». مسئله دوم آن است که زوج کل مهر را به زوجه بدهد، در متن عقد شرط کند که زوجه مقداری از این مهر را به پدرش بدهد.

مسئله اُولی «قاعدةً»، «نصاً» و «اجماعاً» این است که آنچه برای زوجه قرار داد صحیح است و آنچه که برای پدر قرار داد باطل است. مسئله «اجماع» با بودنِ «صحیحه وشّاء» جایی ندارد؛ برای اینکه نه تنها «محتمل المدرک» است، مظنون یا «معلوم المدرک» است. این «صحیحه» که سند آن صحیح است و معتبر است و دلالت آن هم تام است، همه این بزرگان نقل کردند. با وجود یک «صحیحه» ‌ای در بین، نمی‌شود گفت که ما یک اجماع تعبدی داریم. می‌ماند قاعده و نص که آیا این نص مطابق با قاعده است یا مطابق با قاعده نیست و تعبد محض است؟ برای تبیین اینکه این مطابق با قاعده است یا مطابق با قاعده نیست، باید درباره اصل مهر و اینکه ضمان چند قسم است و مهریه از کدام قسم از اقسام ضمانات است که قبلاً هم تاحدودی بحث شد، الآن یک مقداری بازگو می‌شود که مهریه را زوج ضامن است، در برابر چه چیزی ضامن است؟ و ضمان مهریه از سنخ ضمان ید است یا ضمان معاوضه؟ چرا اگر در متن عقد بخشی از مهریه را به پدر او بدهند این باطل است؛ یعنی این کار باطل است و پدر مالک نمی‌شود؟

بیان آن این است که گرچه ضمان را به دو قسم تقسیم کردند ضمان ید و ضمان معاوضه «کما تقدّم»؛ اما دلیلی بر حصر ضمان بر این دو قسم نیست. حصر عقلی که ما نداریم، حصر استقرائی هم که نشده ممکن است اقسام دیگری هم باشد. ولی به همین دو قسمی که معروف است هر کدام از اینها اصناف متعددی زیر مجموعه خود دارند؛ گاهی ضمان عین است، گاهی ضمان منفعت است، گاهی ضمان انتفاع است، گاهی ضمان حقی از حقوق است نظیر حق تحجیر و حق کشف، حق تالیف و مانند آن، که حق کشف نه عین است و نه منفعت و نه انتفاع، بلکه یک حق علمی محض است که این آقا داروی فلان بیماری را کشف کرده است و کسی حق ندارد بسازد. با اینکه هیچ تصرفی در مِلک او نمی‌شود، او کشف کرده که عصاره فلان گیاه را اگر به این وضع در بیاورند داروی فلان بیماری است، این را کشف کرد و تدریس هم کرد و کتاب هم نوشته است. دیگری بخواهد برابر این عمل کند و داروسازی و داروفروشی راه بیاندازد، می‌گویند حق دیگری را ضایع کردی، باید حق کشف او را بدهید بعد این کار را بکنی.

پس ضمان گاهی به عین تعلق می‌گیرد مثل اینکه مال کسی را گرفته، یا خدماتی از کسی گرفته اُجرت آن را نداده است، یا فرشی را کسی به او عاریه داده، نه کرایه؛ اگر کرایه کرده باشد منفعت را مالک است و اگر عاریه کرده باشد انتفاع را مالک است، او حق دارد که از این فرش استفاده کند، دیگری آمده غاصبانه جلوی او را گرفته و حالا نمی‌گذارد انتفاع کند. منفعت را مالک طلب دارد انتفاع را مستعیر. حق تحجیر، حق کشف، اینها قابل ضمانات است. پس گرچه ضمان به دو قسم تقسیم شد ضمان ید و ضمان معاوضه؛ ولی حصری بر اینکه ضمان ید چقدر است و ضمان معاوضه چقدر است روشن نیست، ممکن است اقسام دیگری هم در آینده کشف بشود.

مطلب بعدی این بود که مهریه را این آقایان می‌گویند ضمان ید است؛ آنچه که شهید در مسالک گفته است، بعد مرحوم صاحب جواهر هم قبول کرده است دیگران هم پذیرفتند، ضمان مهریه از سنخ ضمان ید است نه ضمان معاوضه، چون بُضع خرید و فروش نمی‌شود.[3] [4] ضمان ید همین است که می‌گویند: «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ»؛[5] ضمان معاوضه خرید و فروش است، اجاره است. انسان اگر فرشی را بخرد یا بفروشد، طرفین آن عوضین را ضامن هستند به ضمان معاوضه؛ ولی جریان بُضع این سنخ نیست که خرید و فروش بشود، ضمان بُضع را گفتند ضمان ید است نه ضمان معاوضه.

پس ضمان که به دو قسم تقسیم شد حصر آن عقلی نیست، استقراء تام هم نیست، اقسام دیگری هم ممکن است پیدا بشود، یک؛ هر کدام از اینها اصناف فراوانی زیر مجموعه خود دارند، دو. در جریان مهر گرچه گفتند ضمان آن ضمان ید است، ولی روشن نیست که جمیع اقسامش ضمان آن ضمان ید باشد، ممکن است بعضی از اقسامش ضمان معاوضه باشد و بعضی از اقسامش ضمان ید. این مطلب اخیر نیاز به توضیح دارد. این چنین نیست که جمع اینها در شیء واحد برای شیء واحد در دو حال ممکن نباشد. الآن فرش گاهی ضمان آن ضمان معاوضه است، گاهی ضمان آن ضمان ید؛ فرش اگر خرید و فروش بشود ضمان آن ضمان معاوضه است، اگر کرایه داده شود ضمان آن ضمان معاوضه است، برای اینکه در اینجا منفعت است، در آنجا عین؛ اما همین فرش را اگر کسی غصب کند، تلف کند و مانند آن، برابر «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ» ضمان آن ضمان ید است، ضمان معاوضه نیست. پس ممکن است یک شیء گاهی ضمان آن ضمان معاوضه باشد و گاهی ضمان آن ضمان ید.

پرسش: ...

پاسخ: نه، منظور این است که ما دلیلی نداریم که اگر یک چیزی ضمان آن ضمان معاوضه بود، در شرایط دیگر ضمان آن ضمان ید نمی‌شود. ممکن است یک شیئی در یک زمانی با یک شرایطی ضمان آن ضمان معاوضه باشد مثل خرید و فروش فرش، در یک شرایط دیگری که خرید و فروش نیست ضمان آن ضمان ید باشد. در جریان مهر هم «بشرح ایضاً» که اگر «مهر المسمّی» بود عقد صحیح بود مهر خاصی و حلالی را ذکر کردند، این شبیه ضمان معاوضه است و اگر «مهر المسمّی»‌ای در کار نبود آمیزش بود بدون مهر یا شبهه بود یا حتی از یک طرف اجبار بود نه طرفین، اینجا «مهر المثل» است، اینجا به ضمان ید شبیه‌تر است.

پس ما در همه موارد بگوییم ضمان مهر ضمان ید است، دلیلی نداریم. بین «مهر المسمّی» و «مهر المثل» می‌شود فرق گذاشت که «مهر المسمّی» شبیه ضمان معاوضه است، «مهر المثل» شبیه ضمان ید است. حالا مثلاً دیه، دیه ضمان ید است اما از سنخ معاملات که نیست. اگر کسی خطاً یا شبه خطا گرفتار یک جُرمی شد او باید دیه بپردازد، یا عاقله او یا خود او؛ اما این از سنخ ضمان معاوضه که نیست، این ضمان ید است. ضمان ید انواع و اقسامی دارد. ما الآن از کجا بگوییم که ضمان مهریه در جمیع موارد از سنخ ضمان ید است؟! بلکه می‌شود گفت از سنخ ضمان ید است در بعضی از موارد، از سنخ ضمان معاوضه است در بعضی موارد دیگر.

پرسش: ...

پاسخ: نه، غرض این است که معاوضه عمومی نیست، معاوضه «فی الجمله» است و نه «بالجمله»؛ برای اینکه در «مهر المسمّی» این مهر را می‌گویند در قبال بُضع است، حالا به صورت بیع و مانند بیع در نیامده است. در آن طلیعه بحث اشاره شد به اینکه ما حصری نداریم، دلیل حصر عقلی که ضمان ید «الا و لابد» این است یا ضمان معاوضه «الا و لابد» این است، اینها یک سلسله مصطلحات مصطاد از نصوص است، وگرنه ما یک روایتی نداریم که «الضمان علی قسمین». اینها یک سلسله اصطلاحات فقهی است که فقها (رضوان الله علیهم) از نصوص ما استفاده کردند؛ بخشی از این را براساس بنای عقلا و امضای شارع و بخشی را هم خود شارع فرمودند نظیر دیه و مانند آن. غرض این است که چون قاعده‌ای، نصی، جایی نبود که ما بگوییم ظاهرش این است، این حتماً باید که خرید و فروش شود تا بشود ضمان، ضمان معاوضه یا اجاره باشد و مانند آن. تعبیرات «فَاِنَّهُنَّ مُسْتَاْجَرَات‌»، [6] ﴿فَآتُوهُنَّ اُجُورَهُنَّ﴾، [7] اینها دلیل نیست ولی می‌تواند تایید کند که ضمان آن ضمان معاوضه است.

پس بین «مهر المسمّی» و «مهر المثل» فرق است؛ «مهر المسمّی» می‌تواند ضمانش ضمان معاوضه باشد، «مهر المثل» می‌تواند ضمانش ضمان ید باشد.

این مقدمه برای تبیین این «صحیحه» است. این «صحیحه» را همه قبول کردند نه تنها سند آن را، متن آن را هم قبول کردند، به استثنای «ابن جنید» که گفتند مخالفت دارد، وقتی قول او را بررسی می‌کنند می‌بینند آن چنان خلافی از او به دست نمی‌آید. چگونه شد که از این روایت همه فهمیدند آنچه که برای پدر است باطل است و آنچه که برای زوجه است حق است؟ اگر کسی در متن عقد این چنین قرار بدهد که بخشی از این مهر را به مِلک زوجه قرار بدهد و بخشی را هم به پدر؛ همه می‌گویند آنچه که برای زوجه است صحیح است، آنچه که برای پدر است جایز نیست.

برای اینکه صورت مسئله خوب روشن بشود بعضی از آقایان پنج فرع ذکر کردند که دو فرع آن «بیّن الغی» است که بطلان آن برای همه روشن است، سه فرع آن هم «بیّن الرشد» است که همه می‌دانند. یک فروع پنج‌گانه علمی نیست، یک؛ و تحلیلی نیست که در تبیین صورت مسئله دخیل باشد، دو؛ اما پنج تا مسئله است.

مسئله اول اینکه اگر چنانچه زوج قبل از مهر یا بعد از مهر یک چیزی را به «ابو الزوجه» بدهد این حلال است، این حلال است اینکه گفتن ندارد!

مسئله و فرع دوم؛ اگر زوج چیزی را به «ابو الزوجه» بدهد که آن «ابو الزوجه» زحمت کشیده است دخترش را راضی کرده به این کار، این هم یک مالی است دارد به او می‌دهد، این هم که حلال است.

مسئله سوم؛ اگر چنانچه خود زوجه مقداری از مال خود را به پدر خود بدهد، این حلال است.

این سه تا مسئله در کتاب‌های علمی گفتن ندارد، نوشتن ندارد!

مسئله چهارم؛ اگر «ابو الزوجه» بخواهد بدون رضایت دخترش مقداری در مهر او تصرف کند، حرام است؛ بله، مال غیر است و تصرف حرام است، اینکه تحت ولایت تو نیست.

مسئله پنجم؛ اگر کادوها، مال‌ها و متاع‌هایی که زوج به زوجه خود می‌دهد و «ابو الزوجه» بدون اذن دخترش در اینها تصرف کند حرام است، بله حرام است.

این پنج تا مسئله برای «توضیح المسائل» است، این را که در کتاب‌های فقهی نمی‌آورند. حالا روشن شد که «مهر المسمّی» عوض ضمان معاوضه است نه ضمان ید. حقیقت معاوضه این است که هر جا معوض خارج شد آن خلا را عوض پُر کند و هر جا عوض خارج شد آن خلا را معوض پُر کند «کما تقدّم»؛ حقیقت بیع و مانند آن این است. الآن گاهی انسان مالک است چیزی می‌خرد، گاهی ولیّ است، گاهی وصی است، گاهی وکیل است، گاهی مانند اینها، دارند می‌خرند، می‌روند در بازار می‌خرند، خریدار پنج نفر هستند، پنج گروه هستند؛ اما این تفاوت اصلاً بین اینها نیست که انسان صاحب باشد، وصی باشد، وکیل باشد، ولیّ باشد، نائب باشد، فضول باشد، در تمام موارد ثمن به جایی می‌رود که مثمن از آنجا در آمده است، این عاقد و این بایع هر کس می‌خواهد باشد، حقیقت بیع این است، حقیقت معاوضه این است.

اگر پنج نفر رفتند یکی وصی بود، یکی وکیل بود، یکی ولیّ بود، یکی نائب بود، یکی فضول بود، یکی مالک بود، اینها رفتند هر کدام پولی دادند فرشی گرفتند، بایع هر کس می‌خواهد باشد، مشتری هر کس می‌خواهد باشد؛ هر جا پول در آمد فرش همان جا می‌رود و هر جا فرش در آمد پول همان جا می‌رود. لذا اگر کسی مال وقفی را بفروشد، این باغ‌هایی که وقف می‌کنند برای فلان مسجد، برای فلان حسینیه، برای حرم، برای حوزه وقف می‌کنند، مِلک وقف است، میوه وقف نیست، میوه مِلک طِلق وقف است که وقف یک شخصیت حقوقی است. باغ را نمی‌شود فروخت اگر باغ وقف باشد. یک وقت است که آن واقف یک آدم عاقلی است حساب شده است باغ را جزء رقبات مِلکی مسجد می‌کند، این باغ وقف نیست، مِلک طِلق مسجد است. مسجد یک شخصیت حقوقی است که مالک این است یک وقتی احتیاج به بازسازی داشت این باغ را می‌فروشند مسجد را می‌سازند، وقف نیست. وقف یک شخصیت حقوقی است که می‌تواند مالک باشد. همان طوری که شخصیت حقیقی مالک می‌شود، شخصیت حقوقی هم می‌تواند مالک باشد. اگر کسی باغ را به مسجد داد یا به حسینیه داد یا به حوزه داد و وقف نکرد، این باغ مِلک طِلق این حوزه است یا این حسینیه است؛ اگر حسینیه احتیاج به بازسازی داشت می‌توانند این باغ را بفروشند، فروش وقف نیست. یک وقت است که این باغ را وقف حسینیه می‌کنند یا وقف مسجد می‌کنند، این احکام وقف را دارد و قابل خرید و فروش نیست، ولی میوه‌های او مِلک طِلق وقف است؛ یعنی حسینیه مالک این میوه است، مسجد مالک این میوه است. حالا که این چنین است، اگر مسجد احتیاج به فرش داشت، متولّی میوه‌های باغ را فروخت و با این فروش میوه برای مسجد فرش خرید در همان فرش‌فروشی این فرش می‌شود وقف، لازم نیست که بگوید «وقفتُ»، چرا؟ چون این مال یعنی ثمن این میوه از مِلک مسجد بیرون رفت، آن فرش هم باید بیایید در ملک مسجد، لازم نیست که او «وقفتُ» بگوید یا بیاورد در مسجد صیغه وقف بخواند. هر جا ثمن خارج شد مثمن همان جا می‌رود، کاری نداریم به اینکه این فروشنده و خریدار مالک نیستند متولّی هستند یا ولیّ هستند یا وصی هستند یا وکیل هستند یا فضول هستند. حقیقت معاوضه این است. چون حقیقت معاوضه این است فرض ندارد که بُضع را دختر تحویل زوج بدهد، مهر از کیسه زوج بیاید یک بخشی از آن به ملک دختر برود، یک بخشی از آن به جیب پدر برود، فرض ندارد! این مطابق با قاعده است؛ لذا جملگی بر آن هستند، همه فتوا دادند. آن مسائل پنج‌گانه توضیح المسائلی که یقیناً حلال است. چرا حضرت فرمود به اینکه اگر کسی بخشی از مهر را به زوجه بدهد بخشی را به پدر، آنچه را که به پدر داد باطل است؟ برای اینکه چه بخواهیم چه نخواهیم حقیقت معاوضه جابجا شدن این دوتاست. هر جا مثمن خارج شد ثمن همان جا را پُر می‌کند و هر جا ثمن خارج شد مثمن همان جا را پُر می‌کند. در ضمان معاوضه این طور است؛ بُضع از زوجه گرفته شد، مَهر باید در ملک طِلق زوجه وارد بشود کلاً.

پرسش: میوه مِلک مسجد است نه وقف مسجد!

پاسخ: مسجد وقف است، پس این ملک وقف است.

پرسش: پس ملک شد نه وقف.

پاسخ: نه، این صبغه وقفی داشت، مِلک طِلق که نبود؛ اگر ملک طِلق بود در هر راهی می‌شود فروخت. اول گفته شد که مسجد یک شخصیت حقوقی است، مسجد وقف است. این میوه برای مسجد است یعنی برای وقف است یعنی وقف مالک است، نه در و دیوار! وقف‌ چند قسم است: یک وقتی کسی خانه‌ای را یا زمینی را وقف می‌کند برای مسجد، صیغه وقف هم می‌خواند، این صیغه است. یک وقت است که فرشی می‌آورند به مسجد می‌دهند این می‌شود وقف معاطاتی یا دیوار مسجد خراب شد او می‌آید کچ‌کاری می‌کند می‌شود وقف معاطاتی او که صیغه نمی‌خواند؛ اگر چهارتا سنگ از دیوار مسجد خراب شد که کسی صیغه نمی‌خواند، نه کارگر صیغه می‌خواند نه بنّا، این می‌شود وقف معاطاتی یا اگر چهارتا مُهر گذاشتند که صیغه نمی‌خوانند؛ همان طوری که وقف صیغه‌ای کافی است، وقف معاطاتی هم کافی است و اینها هم وقف معاطاتی است. اما آن جا میوه ملک وقف است، اینکه ملک وقف است از کیسه وقف به در رفت، آن فرش هم باید بیاید به کیسه وقف بیاید؛ لذا لازم نیست این آقا که با میوه باغ مسجد فرش خرید صیغه وقف برای آن فرش بخواند ملک اوست؛ اگر خودش خرید بله می‌تواند حالا یا وقف صیغه‌ای یا وقف معاطاتی.

اگر حقیقت معاوضه این است که هر جا عوض رفت معوض همان جا باید وارد بشود، فرض ندارد که بُضع از زوجه می‌رود، مهر بیاید در کیسه پدر زوجه، این فرض ندارد!

پرسش: ...

پاسخ: آن درباره صغیر است اگر تحت ولایت او باشد؛ اما اگر تحت ولایت او نباشد که نه.

پرسش: ...

پاسخ: نه، غرض این است که ما دلیل نداریم که در جمیع موارد ضمان آن ضمان ید باشد. اینکه در عوض اوست بین «مهر المسمّی» با «مهر المثل» فرق است. ما که نصی نداریم که ضمان ید چیست یا ضمان معاوضه چیست؛ این دوتا اصطلاح جزء تعبیرات اصطیادی فقها از نصوص است که این عوض آن است. در «مهر المثل» ضمان، ضمان ید است. در «شبهه» ضمان، ضمان ید است. در «عُنف» ضمان، ضمان ید است. اما در عقدی که «مهر المسمّی» دارند می‌گویند: «انکحتُ بکذا»، عقدی هم که می‌خوانند می‌گویند: «انکحت موکّلتی موکّلک بکذا»، این «باء» بای معاوضه است یا «علی کذا» این برای معاوضه است. در متن عقد این را در مقابل هم قرار می‌دهند.

بنابراین فرض ندارد که بُضع از زوجه برود و مهر در کیسه پدر بیاید! وگرنه اگر این طور نباشد، بلکه یکی از آن فروع پنج‌گانه یاد شده باشد، در متن عقد بگویند که این مهر را که مثلاً ده‌تاست یک بخشی برای شما باشد و یک بخشی برای پدر شما باشد. چرا همه می‌گویند باطل است، ادعای اجماع می‌کنند و نص هم براساس همین آمده؟ غرض این است که این نص مخالف قاعده نیست، چه اینکه موافق اجماع هم نیست، اجماعی در کار نیست با بودن این نص.

پرسش: ...

پاسخ: نه، خارج نشده است، تا ملک آن فرش‌فروش نشد خارج نشده است. این تا دست متولّی است ملک وقف است نه خودش وقف باشد، ملک مسجد است. این متولّی چون ولایت دارد می‌تواند ملک مسجد را بدهد فرش مسجد تهیه کند. پس این ملک از کیسه مسجد بیرون رفته، نه از کیسه متولّی! این میوه از جیب مسجد رفت آن فرش هم باید به جیب مسجد بیاید؛ برای اینکه این میوه که از جیب متولّی خارج نشد.

بنابراین اینکه بزرگان همگی بر این «صحیحه» اتفاق دارند که اگر مقداری از مهر را به پدر بدهد باطل است، برای اینکه این که مهر نشد. می‌خواهی از جیب خودت بدهی در حال قبل از مهر یا بعد از مهر یا خود زوجه بعد از اینکه گرفت مقداری از مال خودش را به پدر خودش بدهد، بله. ببینید در این فرع که جملگی بر آن هستند عبارت همین بود که مرحوم محقق فرمود: «و لو سمی للمراة مهراً» یعنی یک مقداری، «و لابیها شیئاً معیناً» از آن مهر؛ این «لزم ما سم لها و سقط ما سماه لابیها»، این براساس متن «صحیحه» است که مرحوم محقق فتوا داده است.

حالا اصل «صحیحه» را ملاحظه بفرمایید! مرحوم صاحب وسائل در جلد 21 صفحه 263 باب نُه از «ابواب مهور» این روایت صحیحه کلینی را نقل کرد. مرحوم کلینی «عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّی بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ الْوَشَّاءِ عَنِ الرِّضَا ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ لَوْ اَنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَ الْمَرْاَةَ وَ جَعَلَ مَهْرَهَا عِشْرِینَ اَلْفاً وَ جَعَلَ لِاَبِیهَا عَشَرَةَ آلَافٍ» ـ این «جَعَلَ، جَعَلَ» نه «وَهَبَ»! این «جَعَلَ، جَعَلَ» یعنی مهر را این چنین قرار داد ـ «کَانَ الْمَهْرُ» که برای زوجه قرار داد «جَائِزاً» یعنی «نافذاً»، «وَ الَّذِی جَعَلَهُ لِاَبِیهَا فَاسِداً»؛[8] برای اینکه او چه حقی دارد؟! مال می‌خواهی ببخشی قبل از آن و بعد از آن از کیسه خودت ببخش، یا خود دختر همه را می‌خواهد به پدرش ببخشد بله ببخشد؛ اما شما بخواهید عقد بکنی بگویید «انکحتُ کذا و کذا» مهر را در قبال بُضع قرار بدهید به این معنا که یک مقدار برای پدر و یک مقدار برای دختر! مهر هر جایی می‌رود که بُضع از آنجا خارج شده باشد.

پرسش: باطل چرا باشد فضولی می‌شود؟!

پاسخ: نه، اصلاً باطل است. فضولی این است که مال مردم را بفروشی، مالک اگر اجازه داد درست است. الآن این شخص این مال را در قبال این قرار می‌دهد، این بیع می‌شود فضولی؛ حالا مالک اگر رضایت داد که صحیح است و اگر رضایت نداد صحیح نیست. اما این پول را بگیر فرش را بده به آن آقا، اینکه بیع نشد! در بیع فضولی همه ارکان بیع هست الا اینکه مالک راضی نیست، همین! بیع «مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ» است یک شیء مبیع است یک شیء ثمن است اینها باید در قبال هم باشد، منتها آن کسی که باید اینها را در قبال هم بدهد باید یا مَلِک باشد یا مالک؛ یا «لا بیع الا فی مِلکٍ» یا «لا بیع الا فی مُلکٍ». بیگانه نه مالک است نه نفوذ دارد مثل اینکه ولایت داشته باشد، وصایت داشته باشد، ولیّ باشد، متولّی باشد، این نیست. یک وقت است که انسان می‌گوید این مال را من به شما فروختم آن را به من بده، بعد از اینکه بیع مستقر شد این مِلک را به دیگری می‌دهد، بله این درست است. اما از همان اول بگوید این مال را به شما می‌دهم که مال از مِلک من خارج بشود فرش مستقیماً وارد مِلک زید بشود، اینکه نه بیع است نه اجاره است نه هبه است هیچ چیزی نیست. اما اگر بگوید پول را به شما می‌دهم، این فرش مال من می‌شود، در موقع تحویل به جای اینکه به من بدهی ببر در خانه فلان کس بگذار؛ این درست است، چون مال این آقا را به آنجا می‌برد. اما در بیع بگوید این ثمن مال من است، مثمن مستقیماً در جیب فلان کس برود، این که بیع نشد! مهر هم همین طور است؛ لذا فرمود به اینکه این باطل است.

این روایت را که مرحوم کلینی نقل کرد، غرض این است که این مطابق قاعده هم هست، غیر از «ابن جنید» کسی مخالف نکرده است، ادعای اجماع که می‌کنند تام نیست؛ برای اینکه با بودن چنین «صحیحه» ‌ای، اجماع تعبدی خیلی بعید است. «وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِاِسْنَادِهِ»؛ خود مرحوم شیخ طوسی هم این را از مرحوم کلینی نقل کرده است.[9] اصحاب هم همین طور فهمیدند، این را در باب مهر ذکر کردند.

حالا روایت دوم و سوم این باب هم مربوط به اینکه چقدر مهر قرار بدهیم، چقدر مهر قرار ندهیم و مانند آن است.[10]

بنابراین بعضی از فقها که آن مسائل پنج‌گانه را ذکر کردند، این جزء فروعات است چیز روشنی است و این فتوا، هم مطابق با قاعده است، هم مطابق با نص و اجماعی هم در کار نیست.