درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/تدلیس/مهر

مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله علیه) بعد از بیان آن فروع هشت‌گانه که مرحوم محقّق در متن شرایع ذکر کردند، به برخی از فروع شش‌گانه‌ای که مرحوم علامه در قواعد ذکر فرمودند پرداختند.[1] یکی از آن مسائل و فروع شش‌گانه‌ای که مرحوم علامه در قواعد مطرح فرمودند این بود که اگر یک کنیز مکاتبه‌ای فریب داد و خود را به عنوان زن آزاد معرفی کرد و با شخصی ازدواج کرد؛ هم درباره صحت نکاح بحث است، هم درباره مهریه او که «مهر المسمّی» است یا «مهر المثل» است بحث است و در اینکه مستحق این مهر کیست بحث است و هم در اینکه فرزند آورده فرزند آزاد است یا بنده بحث است و اگر به این فرزند کسی آسیب رسانده ارشی باید بپردازد، این ارش برای کیست؟ [2]

این فروعی را که مرحوم علامه در متن قواعد ذکر کرده و مبسوطاً در کشف اللثام[3] و سایر شروح قواعد آمده، مرحوم صاحب جواهر اینها را بازبینی می‌کند و اگر نظر خاصی داشته باشند بیان می‌کنند؛ لذا آنچه را که مرحوم صاحب جواهر اینجا از قواعد و شروح قواعد نقل می‌کنند، به منزله متن است که باید کلمه به کلمه خوانده بشود و شرح بشود.

در جواهر جلد سی صفحه 384 به این قسمت رسیدیم که فرمود: «و لو اتت بولد»؛ ـ گرچه این سطر خوانده شد، ولی فرع بعدی چون ناظر به این است، این باید بازخوانی بشود ـ این مکاتبه اگر در اثر ازدواج با این مرد فرزنددار شد، این فرزند حُرّ است. درست است مادر او کنیز است و درست است این نمای منفصل این کنیز است و باید مِلک مالک باشد، ولی به دو دلیل: یکی اینکه پدرش آزاد است او تابع «اشرف الابوین» است و یکی اینکه این پدر به عنوان اینکه همسر او آزاد است ازدواج کرده است. بنابراین جمع بین حقّین این است که این فرزند آزاد باشد؛ منتها این فرزند نمای منفصلِ مالک است، مالک غرامت می‌طلبد، این پدر باید قیمت این فرزند را هر چه هست به مالک بپردازد؛ حالا از چه کسی بگیرد، این مطلب دیگری است. حکم اوّل این است که این فرزند آزاد است اگر زوج حُرّ باشد «کما هو المفروض»، چرا؟ برای اینکه این پدر با این مکاتبه به عنوان اینکه آزاد است ازدواج کرد و هر کسی هم برابر اقدام خودش ماخوذ است. می‌ماند مسئله اینکه این نمایِ منفصلِ مالک است. «نعم مع فرض عدم اذن المولی»؛ یک وقت خود مولا می‌گوید خود را به عنوان آزاد معرفی بکن تا با این مرد ازدواج بکنی، این اذن مولاست مولا چیزی طلب ندارد. «مع فرض عدم اذن المولی یغرم» این زوج «قیمته یوم سقط حیاً»؛ آن زادروز ولادتش که زنده به دنیا آمده چقدر می‌ارزید؟ مثل این برّه‌هایی که تودلی بودند و در ‌آمدند، چقدر می‌ارزید؟ باید قیمتش را به پدرش بپردازد، چون این بنده است. اینکه می‌فرماید: «یوم سقط حیاً»، برای اینکه فرع بعدی در کار است که اگر سِقْط شده «سقط میتاً» نه «سقط حیّاً»، آن یک حکم جدایی دارد که «علی حده» مطرح می‌شود. تا اینجا بحث جلسه قبل بود.

اما آنچه امروز مطرح است این است که درباره قیمت؛ شوهر باید قیمت را بپردازد، چون این فرزند نمای منفصل این زن است که در حقیقت مِلک مالک است. حالا فریب خورده به چه کسی مراجعه می‌کند، مطلب دیگری است. و اگر آسیبی به این کودک رسید: «و یتبع القیمة فی الاستحقاق ارش الجنایة»؛ اگر جنایتی به این کودک وارد شد، دست او پای او چشم او را آسیب رساندند اگر عمدی باشد که ﴿وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا اُولِی الْاَلْبابِ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُون‌﴾[4] و اگر خطایی باشد یا شبه خطا باشد باید دیه بپردازد. این دیه برای این نمای منفصل است، دیه تابع قیمت است. اگر اصل این کودک قیمت دارد، ارش او هم که قیمت است به صاحب همان قیمت بر می‌گردد. «و یتبع القیمة فی الاستحقاق ارش الجنایة لانّ» این ارش «قیمة لبعض المجنی علیه»؛ این قیمت دست اوست، قیمت پای اوست، قیمت چشم اوست. کلّ این بدن نمای منفصل مولاست، بعض این هم بعض نمای منفصل مولاست باید قیمتش پرداخته بشود؛ پس باید به مستحق این قیمت بدهند، چون تابع قیمت است. حالا مستحق یا مولاست یا مادر اوست یا هیچ کدام مستحق نیستند اگر هر دوی اینها فریبکار بودند. «فان کان المستحق لها» مستحق اصل قیمت عبد «المولی»، «استحق» همین مولا ارش را. چه کسی باید بپردازد؟ این شوهر. «و لو فرض انه الغار لم یستحق شیئا»؛ اگر مولا فریب داد یعنی به کنیزش گفت تو به عنوان یک زن آزاده با این مرد ازدواج کن، دستور داد «بالمباشرة او التسبیب»، خود این مرد فریبکار بود خود مالک فریبکار بود «لم یستحق شیئاً». «و ان کانت الام هی المستحقة للقیمة»؛ اگر مکاتبه طرزی بود که مالک قیمت این کودک این مادر مکاتبه بود، ارش را باید به این مادر بدهند، برای اینکه ارش تابع قیمت کودک است و اگر فریبکار خود این مادر بود، نه از قیمت بهره می‌برد و نه از ارش که جزء قیمت است. «و ان کانت الام هی المستحقة للقیمة»، «کانت» این‌ام «مستحقة للارش ایضاً»، چون ارش تابع قیمت کلّ است. «فاذا فرض انها الغارة»؛ اگر فرض بشود در این مسئله که فریبکار خود این زن بود، چون سهمی برای فریبکار نیست، نه از قیمت کودک بهره می‌برد و نه از ارش او «لم تستحق شیئاً». اگر اینها هیچ کدام غارّ نبودند، فریبکار نبودند، آن وکیل و آن دلّال بین اینها فریبکارانه این زن را به عنوان اینکه آزاده است و کنیز نیست به عقد این مرد در آورد: «و ان کان الغار غیر المستحق»، این «غرم له القیمة» این شوهر برای مستحق حالا مستحق یا مولاست یا مادر است، از این دو بیرون نیست؛ «غرم» این زوج برای آن مستحق «القیمة» را و همین زوج که قیمت را غرامتاً به اینها داد به آن فریبکار به آن دلّال مراجعه می‌کند و از او می‌گیرد. «و یرجع» این زوج به این قیمت «علی الغار». اینها فروعاتی است که در قواعد مرحوم علامه «متناً و شرحاً» آمده، مخصوصاً مرحوم کاشف الغطاء (رضوان الله علیه) و فاضل اصفهانی ـ نه فاضل هندی! ـ که از بزرگان اصفهان بود و قبر مطهّرش هم در تخت فولاد است که ما به زیارت ایشان رفتیم.

در ذیل این، این فرع را فرمود: «و لو ضربها اجنبی»؛ آن در صورتی بود که «اتت بولد»؛ یعنی اگر این زن باردار شد و سالماً مادر شد، فرزند را ساقط کرد حیّاً؛ اما اگر کسی او را زد و فرزند او را سِقْط کرد. «و لو ضربها اجنبی فالقته» او مُرده به دنیا آمده سِقْط جنین شده، «لزمه»؛ لزم آن اجنبی ضارب را «دیة جنین حُرّ لابیه»؛ سه چهار حکم است که باید اینجا بیان بشود. آیا این قیمت دارد؟ چون مستحضرید بین قیمت و دیه در شرع فرق است. دیه یک اصل مقرّری است که شارع می‌فرماید فلان شیء این‌قدر دیه دارد و مشخص است؛ اما قیمت برابر تفاوت‌های سوقیه مشخص است. سگ را شارع مقدس فرمود ـ کِلاب هراش نه! کِلاب گلّه و خانه و مانند آن که اینها برای صیانت خانه و گلّه و مانند آن هستند ـ خرید و فروش اینها جایز است که یک قیمت سوقیه دارند و خود این دامدارها می‌دانند؛ اما اگر این سگ زیر ماشین رفت این قیمت ندارد این دیه دارد. دیه یعنی دیه! قیمت یعنی قیمت! نباید گفت قیمت آن چقدر است این راننده بپردازد! دیه سگ چقدر است در اسلام هم مشخص شد. آنچه را که به عنوان دیه است اصلی است، آنچه را که به عنوان قیمت است اصلی دیگر. حالا این کنیززاده که پدرش آزاد است آیا او قیمت دارد در صورتی که عبد باشد؟ دیه دارد در صورتی که آزاد باشد؟ میوه او را تلف کرده است یا انسانی را کشته است؟ می‌فرماید چون پدرش آزاد است و این هم طبق چند دلیل آزاد به دنیا آمده باید دیه بپردازند نه قیمت. حالا دیه او را چه کسی باید بپردازد؟ آن جانی. به چه کسی بپردازد؟ «لزمه دیة جنین حُرّ لابیه» به پدرش باید بپردازد، چرا؟ چون این آزاد است. اینکه سخن از قیمت نیست، جزء درآمد نیست که به مادرش برگردد یا به مولا برگردد، چرا؟ برای اینکه مادرش امه است و امه ارث نمی‌برد: «لان اُمّه امةٌ» که «لا ترث» و مولا هم که هیچ یعنی هیچ! بیگانه محض است، برای اینکه این فرزند که مملوک نیست تا با مولا ارتباط ملکی داشته باشد، مولا نه پدر اوست و هیچ کدام از طبقات سه‌گانه ارث نیست. پس مولا بیگانه بیگانه است، تنها کسی که با این کودک کشته شده ارتباط نسبی دارد مادر اوست، مادر او هم که کنیز است و کنیز هم که ارث نمی‌برد.

حالا اگر خود این پدر آسیبی به این کنیز رساند و این کنیز سِقْط کرد چه؟ «فان کان هو الضارب»؛ اگر زننده همین پدر بود چون پدر قاتل است این کودک یک ارتباط نسبی با مادر دارد که این فقط می‌تواند مَحرم او باشد و مانند آن؛ اما مسائل ارثی در کار نیست، چون مادرش کنیز است و نسبت به مولای مادر بیگانه محض است. دیه او به منزله مال اوست و مال او را وارث او می‌برد، مادر چون کنیز است ارث نمی‌برد، پدر چون قاتل است ارث نمی‌برد، می‌ماند طبقه دوم و سوم، اگر طبقه دوم و سوم هم نداشت امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه»[5] است. «فان کان» آن پدر «هو الضارب فللاقرب الی الولد من ورثته»، چرا؟ برای اینکه پدر قاتل است. حالا اگر طبقه دوم و سوم مانند برادر، جدّ و جدّه، اعمام، بنی اعمام نبود «فان لم یکن له قریب» از طبقات سه‌گانه، «فللامام» برای اینکه امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه» است که البته این روایت هم باید خوانده بشود. آن‌وقت این سهم پدر به هر حال چه می‌شود؟ این پدر، بچه او را کشت، دیه او نه، قیمت او چه؟ حالا اگر برای یک نفر باشد جمع بین قیمت و دیه نمی‌شود. اما دیه را دیگری می‌برد چون ارث است؛ آن‌وقت این مولا که حالا غار هم نبود، نمای منفصل او بود، او هیچ سهمی ندارد؟ می‌فرمایند چرا «و علی الاب» که جانی است «للسید عُشر قیمة اُمّه» ـ نه امة ـ او یک دهم قیمت مادر را به عنوان قیمت کودک سِقْط شده باید به مولایش بپردازد. «ان قلنا ان الارش له»؛ اگر گفتیم که ارش برای مولاست، قیمت هم برای مولا خواهد بود و قیمت این کودک سِقْط شده یک دهم قیمت مادر است. «و ان قلنا انه للام فلها»؛ اگر گفتیم ارش برای مادر است که این یک دهم قیمت را باید به مادر بپردازد. «و وجه وجوبه ان الولد مضمون» به هر حال این نمای منفصل است. درست است از آن جهت که آزاد است دیه او را باید بپردازد؛ ولی از آن جهت که نمای منفصل مولاست به هر حال سهمی هم باید برای او باشد. «و لذا یجب علی الجانی دیة للاب فکما یضمن للاب یضمن للسید»؛ منتها مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم علامه در تحریر گفتند «لا ضمان لوجوب قیمته یوم‌ سقط حیا و لا قیمة للمیت» که تتمه فرع را باید بعد از تکمیل این مسئله بخوانیم. اینکه فرمودند اگر این پدر این شخص زد و این مادر بچه را سِقْط کرد، این دیه است نه قیمت. این دیه برای آن متوفا است و چون دیه برای متوفا است مادر ارث نمی‌برد، چرا؟ چون امه است. این باید در موانع ارث مشخص بشود که آیا مطلقا ارث نمی‌برد یا در این‌گونه از موارد ارث نمی‌برد؟ و اصولاً مانعیت ارث چند قسم است؟ این را در کتاب «ارث» مبسوطاً بیان کردند که موانع ارث که مثلاً پنج‌تاست، اینها از یک سنخ نیست؛ مثلاً کفر مانع ارث است، قتل مانع ارث است، امه بودن مانع ارث است و سایر موارد که گفتند مانع ارث است اینها یکسان نیستند نظیر دَین مستوعب داشتن، چون همه مال برای بدهکاران است؛ یعنی شخصی که دارای دَین مستوعب است این دیون در ذمه اوست و با مرگ دیون مؤجل حالّ می‌شود، اوّلاً؛ از ذمّه به عین منتقل می‌شود، ثانیاً؛ تمام اموالش گروست، ثالثاً؛ چیزی به ارث نمی‌رسد؛ این است که می‌گویند یکی از موانع ارث دَین مستوعب است. دَین مستوعب «عند الموت» دو‌تا کار می‌کند: ـ مثل سایر دیون است ـ یکی اینکه اگر مؤجّل هست حالّ می‌شود؛ مثلاً یک کسی نسیه خرید باید یک سال بعد بدهد یا یک ماه بعد بدهد، همین که مُرد باید امروز بدهد؛ یا سلف‌فروشی کرد برای شش ماه بعد، حالا که مُرد همین امروز باید بدهد. مؤجّل‌ها حالّ می‌شوند و آنچه در ذمّه است از ذمّه به عین منتقل می‌شود. اگر دَین مستوعب باشد تمام مال تحت استیعاب دَین است، چیزی برای ورثه نمی‌ماند. این مانعیت دَین مستوعب با مانعیت آنها فرق فقهی دارد البته. اینها را گفتند جزء موانع ارث است.

خصیصه‌ای که برای مانعیت رقّیت است که ما برای آن خصیصه داریم این روایات را می‌خوانیم، این است که این مانعیت دوجانبه دارد؛ مثلاً قاتل وارث نیست، ولی مورِّث هست؛ کافر وارث نیست، ولی مورِّث هست وقتی بعد از اینکه مُرد ورثه او مال او را ارث می‌برند. مسلمان از کافر ارث می‌برد، گرچه کافر از مسلمان ارث نمی‌برد. قتل مانع وارث شدن قاتل است نه مورِّث شدن او.

روایات این باب هم دو طایفه است. مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله علیه) در جلد 26 وسائل باب شانزده از ابواب «موانع ارث» چندتا روایت نقل می‌کنند. اینها چون مثبتین‌اند تعارضی ندارند. یک طایفه می‌گوید که عبد «لا یرث الحرّ»؛ یعنی وارث نمی‌شود و یک طایفه دیگر که فراوان هم هست این است که عبد و حُرّ «لا یتوارثان»؛ نه ارث می‌برند و نه ارث می‌گذارند حالا اگر پدر آزاد بود و پسر بنده بود از پدر ارث نمی‌برد «بَابُ اَنَّ الْمَمْلُوکَ لَا یَرِثُ وَ لَا یُورَثُ وَ کَذَا الطَّلِیق‌»؛ یعنی اسیر چندین روایت است که بسیاری از اینها صحیحه و معتبر است.[6] روایت اوّل را که مرحوم کلینی از «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم» که سند معتبر است «عَنْ اَحَدِهِمَا ع» نقل می‌کند این است که «لَا یَتَوَارَثُ الْحُرُّ وَ الْمَمْلُوکُ»؛[7] [8] یعنی نه حُرّ از مملوک ارث می‌برد و نه مملوک از حُرّ ارث می‌برد؛ نه او وارث است و نه موِّرث، چون اگر مالی داشته باشد مال مولای اوست.

روایت دوم این باب: «لَا یَتَوَارَثُ الْحُرُّ وَ الْمَمْلُوکُ». [9]

روایت سوم این باب: «الْعَبْدُ لَا یَرِثُ وَ الطَّلِیقُ لَا یَرِثُ»؛[10] یعنی آزاد.

روایت چهارم این است که «لَا یَتَوَارَثُ الْحُرُّ وَ الْمَمْلُوکُ».[11]

روایت پنجم این است که «لَا یَتَوَارَثُ الْحُرُّ وَ الْمَمْلُوکُ».[12]

روایت ششم این است که «لَا یَرِثُ عَبْدٌ حُرّاً».[13] این معارض آنها نیست، چون آنها مثبتین‌اند؛ یک روایت دارد که عبد از حُرّ ارث نمی‌برد، یک روایت دارد که عبد و حُرّ هیچ کدام از یکدیگر ارث نمی‌برند، اینها معارض هم نیستند، چون مثبتان‌اند.

پرسش: عبد و کنیز در مقابل اوامر و نواهی حقّی دارند یا ندارند؟

پاسخ: این عبد مِلکی نیست. غرض این است که اسلام آمده تا بساط رقّیت را برچیند. ببینید ما در بین این پنجاه و‌اندی کتاب فقهی که داریم، کتاب «رِق» نداریم بلکه کتاب «عِتق» داریم. تمام تلاش‌های اسلام براساس عتقیت است، ما اصلاً کتابی به نام کتاب «رق» در فقه نداریم. فلان کار را کردی عتق رقبه بکن، فلان خطیئه یا فلان جنایت را کردی عتق رقبه بکن و اگر اسلام در طلیعه امر بساط برده‌داری را بر می‌چید اقتصاد مردم به هم می‌خورد. درباره شراب هم همین کار را کرد. آیات شراب هم اوّل اینکه خوب نیست، شراب نخورید، ضرر دارد، بعد فرمود: ﴿اِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْاَنْصابُ وَ الْاَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطان﴾، [14] بعد بساط آن را جمع کرد. مردمی که زندگی‌شان با شراب است و با کنیز و برده‌داری است، چگونه دفعةً می‌تواند تمام بازارها را تعطیل کند؟! بازار نخاسان بازاری بود مثل گوسفندفروشی، رسمی بود مسئله برده‌داری! آمده کم‌کم، کم‌کم گفته این کار مکروه است کم‌کم، کم‌کم گفت این پایان بدی دارد کم‌کم، کم‌کم گفت مستحب است که این کار را بکنید. کفّاره جعل کرده، در عتق رقبه جعل کرده، در همه موارد یک گوشه‌اش از این کفّارات عتق رقبه است، تا کم‌کم بساط برده‌داری را برداشت. البته حکم عبادی سرجای خود محفوظ است «بینه و بین الله» عبد ممکن است از مولایش «عند الله» مقرّب‌تر باشد، آن مسئله عبادی سرجای خود محفوظ است.

در روایت هفتم دارد: «الْعَبْدُ لَا یَرِثُ وَ الطَّلِیقُ لَا یُورَثُ»[15] اینها مثبتان‌اند و کاملاً قابل جمع‌اند.

روایت هشتم هم این است که «منصور بن یونس» می‌گوید من از وجود مبارک امام صادق (سلام‌الله‌علیه) شنیدم «لَا یَتَوَارَثُ الْحُرُّ وَ الْمَمْلُوکُ».[16]

روایت نهم این است که سؤال شده است مملوک و مملوکه «هَلْ یَحْجُبَانِ اِذَا لَمْ یَرِثَا قَالَ لَا»؛[17] اینها نه تنها وارث نیستند و نه تنها موِّرث نیستند، در فضای ارث هم نیستند که بشوند حاجب، چون مثلاً در بعضی از موارد می‌گویند خواهر حاجب است؛ یعنی آن یکی ارث کمتری می‌برد با وجود کَلاله، اینها آن هم نیستند. در این فضا و قلمرو ارث اصلاً حضور ندارند، حاجب نیستند.

بنابراین اینکه در جواهر فرمود اگر کسی این کودک را سِقْط کرد در اثر آسیب رساندن به مادر، مادر کتک خورد، بچه سِقْط کرد، ولی چون کنیز است ارث نمی‌برد. این بچه هم چون مُرد دیه برای اوست و دیه ارث است و مادری که کنیز است از بچه آزاد خود ارث نمی‌برد. این راجع به آن فرع اخیری که ایشان فرمودند.