درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/ اقسام عیوب/تدلیس

مسئله پنجم از مسائل هشتگانه مقصد سوم: «الخامسة‌ اذا تزوّج امراة و شرط کونها بکراً فوجدها ثیّبا لم یکن له الفسخ، لامکان تجددّه بسبب خفی و کان له ان ینقص من مَهرها ما بین مهر البِکر و الثیّب و یرجع فیه الی العادة و قیل ینقص السُّدس و هو غلط».[1]

سه مقصد در احکام نکاح بود که سوم در تدلیس بود، دوم در احکام عیب بود، اول در اقسام عیب. فرق اساسی عیب و تدلیس هم این بود که عیب یک نقصی است که سبب فسخ است یعنی حق فسخ می‌آورد، خواه عیب مشترک خواه عیب مختص. تدلیس عیب نیست که حق فسخ بیاورد، اگر چنانچه شرط نکنند یا عقد «مبنیاً علیه» واقع نشود یا تعارف آن عصر و مصر این نباشد، این تدلیس نیست و خیارآور هم نیست. شرط کمال کردند که یک کمالی داشته باشد که او آزاد باشد نه کنیز، آزادزاده باشد نه کنیززاده و مانند آن. پس فرق جوهری عیب و تدلیس قبلاً گذشت.

الآن مسئله پنجم از مسائل تدلیس مربوط به این است که در جریان باکره بودن یا ثیب بودن، کشف خلاف شده؛ این بکارت را به «احد انحای ثلاثه» در عقد تثبیت کردند؛ یا به شرط، یا به گزارش خود زوجه، یا عقد «مبنیاً علی البکارة» براساس تعارف آن منطقه واقع شده است که انشای عقد براساس بنای «علی البکارة» است، چون تعارف بر این است. پس عقد «مبنیاً علی البکارة» واقع شد به «احد انحای ثلاثه: » «امّا بشرط البکارة»، یا گزارش و ادعای خود زوجه، یا تعارف عصر، بعد کشف خلاف شد بکارت نبود، آیا اینجا حق فسخ هست یا نه؟ اگر فسخ بود بین قبل از آمیزش و بعد از آمیزش فرق است یا نه؟ و اگر بخواهند بعد از آمیزش از مَهر کسر کنند باید به مدلِّس مراجعه کنند و از او بگیرند همه مَهر را باید کسر کنند یا نه؟ نُه صورت برای آن ترسیم کردند؛ یعنی سه صورت یاد شده سه صورت دارد، این سه صورت در سه صورت دیگر که ضرب بشود می‌شود نُه صورت. بیان این صور تسعه این است که یا شرط بکارت است، یا گزارش خود زوجه نسبت به بکارت است، یا بنای «علی البکارة» است. «و علی التقادیر الثلاثة» این کشف خلاف یا قبل از عقد است یا «بعد العقد» است یا «مشتبه الحال». یا معلوم شد که «قبل العقد» این صفت را نداشت، یا معلوم می‌شود که بعد از عقد این صفت را از دست داد، یا «مشتبه الحال» است. آن سه صورت «علی کل واحدة منها» یکی از این صور سه‌گانه دارند، سه صورت می‌شود نُه صورت. آیا در همه صور تسعه حق فسخ هست یا حق فسخ نیست؟

در خیارات آن اقسام چهارده‌گانه یا کمتر یا بیشتر ملاحظه فرمودید، خیار فقط دو طرف دارد: فسخ یا امضا، به استثنای خیار عیب که ارش هم در آن مطرح است؛ وگرنه آن اقسام دیگر خیار یا فسخ بکند «بلا شیء» یا امضا بکند «بلا شیء»، سخن از غرامت‌گیری و مانند آن نیست. در مسئله خیار عیب است که یا فسخ می‌کند یا امضا می‌کند «بلا ارشٍ» یا امضا می‌کند «مع الارش». حتی در خیار غبن ارش نیست که اگر آن بایع بگوید من «ما به التفاوت» را به شما می‌دهم، او می‌تواند قبول نکند. یک وقتی صلح می‌کنند، حرفی دیگر است؛ یک وقتی می‌خواهد بگوید من «ما به التفاوت» را به شما می‌دهم شما این معامله را بهم نزن، می‌گوید نه. در خیار غبن مغبون حق دارد فسخ کند و امضا کند، می‌گوید من می‌خواهم فسخ کنم و آن «ما به التفاوت» را نمی‌خواهم؛ من از فروشنده غابن چیزی نمی‌خرم، این حق مسلّم اوست. ولی در جریان خیار عیب است که مسئله ارش مطرح است.

در اینجا اگر قبل از آمیزش فسخ کردند، چیزی از مهر طلب ندارد. اگر بعد از آمیزش فسخ کردند؛ اگر نامی از مَهر بُرده شد یعنی عقد با «مهر المسمّی» شد، «مهر المسمّی» را می‌دهد؛ اگر بدون مهر عقد بسته شد، چون مهر رکن عقد نکاح نیست، او «مهر المثل» را باید بپردازد. حالا این شخص به تدلیس کننده مراجعه می‌کند یا نه، این حکمی دیگر است.

یک فرمایشی در بعضی از روایات هست که مقداری از مَهر برمی‌گردد: «ینقص منه».[2] «کَتَبْتُ اِلَی اَبِی الْحَسَنِ ع اَسْاَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً فَوَجَدَهَا ثَیِّباً هَلْ یَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِیاً اَمْ یَنْتَقِصُ قَالَ یَنْتَقِص». مرحوم راوندی[3] [4] یک مطلبی دارند که از سخنان مرحوم شیخ استفاده کردند و آن این است که ایشان می‌فرمایند یک ششم مَهر باید برگردد. از ایشان سؤال می‌کنیم که این یک ششم را چه کسی گفته؟ می‌گوید وقتی که در وصیت گفتند شیئی از مال مرا بدهید، در بعضی از روایات دارد که این شیء به یک ششم تطبیق شده است.[5] «اَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ اَوْصَی بِشَیْ‌ءٍ مِنْ مَالِهِ فَقَالَ الشَّیْ‌ءُ فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع وَاحِدٌ مِنْ سِتَّة. چون شیء به سُدس تطبیق شده است، اینجا هم که دارد شیئی کم می‌شود یعنی یک ششم. از ایشان سؤال می‌کنیم این شیء کجا پیدا شده؟ ما روایتی نداریم که در آن باشد: «ینقص منه شیء»! این شیء در کلمات فقهاست نظیر شیخ طوسی (رضوان الله تعالی علیه)[6] و سایر فقهاء که یک شیئی کم می‌شود. حالا اگر در بیان بعضی ائمه (علیهم‌السّلام) که درباره متوکّل و مانند متوکّل از این فقهای عباسی سؤال کردند که اگر کسی وصیت بکند که شیئی از مال او را در راه خیر صرف بکنند حضرت فرمود: این شیء سُدس است طبق شواهد و قرائن، آن در باب خصوص وصیت است، یک؛ در کلام امام است، دو؛ ما اینجا شیء نداریم، باب نکاح است کلمه شیء در روایت نیست؛ در فرمایشات شیخ طوسی است. شما حرف فقیه را با حرف امام اشتباه کردی. در روایت دارد: «یَنْتَقِص»، کلمه «شیء» ندارد تا شما بگویید شیء هر جا گفتند سُدس است. آنجا در خصوص وصیت است، یک؛ آن هم در کلمه امام بود که امام فرمود اگر وصیت کردند «بشیء من المال» آن شیء سُدس است.

حالا فرمایش مرحوم محقق که تعبیر کرده «و هو غلط»، برای همین است که شما حرف یک فقیه را با حرف امام اشتباه می‌کنید. یک وقت است که در استنباط یک مطلب کسی بیراهه می‌رود، این را نمی‌گویند غلط است، از روایت این‌طور فهمیده است؛ یک وقت است که حرف شیخ طوسی را روایت خیال می‌کند، می‌گوید این چه نحوه اجتهادی است؟! شما در سایر تعبیرات مرحوم محقق چنین عبارتی نمی‌بینید که «و هو غلط»، این برای این است که حساب دست فقیه باشد که کلمات معصوم چیزی دیگر است، حرف فقهاء چیزی دیگر است. اگر چنین عبارتی در روایت وارد شده باشد، بله حالا شما می‌توانید اظهار نظر بکنید و دیگری می‌تواند به شما اشکال بکند که این «خرج بالدلیل» این در خصوص باب وصیت است که این یک بحث فقهی است. اما حالا یک کلمه‌ای مرحوم شیخ طوسی دارد که شیئی خارج می‌شود و شما این شیء را به سُدس معنا کنید؛ برای اینکه امام (سلام‌الله‌علیه) در باب وصیت گفت اگر وصیت به شیء بکنند یعنی سُدس!

فرمود: «الخامسة‌ اذا تزوّج امراة و شرط کونها بکرا»، این یک؛ یا خود آن زن تصریح بکند که باکره هستم که این در حکم تصریح به شرط است، دو؛ یا عقد «مبنیاً علی البکارة» واقع بشود که به منزله شرط است، سه؛ چون انشاء روی همین شد. «فوجدها ثیّباً» ـ «ثیّب» چون وصف مختص به زن است دیگر نمی‌گویند ثیّبه؛ مثل اینکه نمی‌گویند حائضه، نمی‌گویند طالقة. این «تاء» به تعبیر سیوطی «تاء الفرق» یعنی «تاء» برای فرق مذکر و مؤنث است، مثل کاتبة و عالمة؛ اما اینجا صفتی که مخصوص زن باشد «تاء» نمی‌آورند، طالقة نمی‌گویند، حائضة نمی‌گویند، ثیبه هم نمی‌گویند؛ چون ما مرد ثیب نداریم تا بگوییم زن بشود ثیبة؛ لذا در همه موارد بدون «تاء» ذکر می‌شود. ثیوبت وصف خاص زن است، نمی‌گویند ثیبة. ثیب مثل طالق، مثل حائض، وصف مختص زن است. «فوجدها ثیباً» نه «ثیبةً» ـ اگر این شد، «لم یکن له الفسخ»؛ حق فسخ ندارد، چرا؟ برای اینکه ممکن است این ثیوبت بعد از عقد واقع بشود. به «احد انحای ثلاثه» تعهد کردند شرط حاصل بود؛ یا «شرط البکارة» کردند که حاصل بود، یا گزارش بکارت داد که حاصل بود، یا عقد واقع شد و این «مبنیاً علیه» عقد بود که وارد بود، پس عقد «وقع علی البکر»، بعد این حادثه پیش آمد در اثر افتادن، ورزش کردن، سوار شدن، حرکت زیاد کردن، یا بعضی از حوادث بیماری‌ها؛ او در حالی که همسر این شخص بود این عارضه پیش آمد. اگر چنانچه روشن بشود که این ثیوبه قبل از عقد واقع شد، بله خیار تخلف شرط دارد یا خیار تدلیس دارد و مانند آن. «لم یکن له الفسخ»، چرا؟ «لامکان تجددّه» بعد از عقد «بسبب خفی» به «احد انحای ثلاثه». پس معلوم می‌شود اگر احراز کردند که قبل از عقد بود، او خیار تدلیس دارد. اگر مسلّم شد که بعد از عقد بود، یک؛ یا معلوم نبود «قبل العقد» یا «بعد العقد» است، دو؛ در این دو حالت حق فسخ ندارد. در این قسمت اصالت عدم تحقق ثیوبه تا زمان علم، این اصل هست؛ چون یک طرف آن «معلوم التاریخ» است که عقد باشد، یک طرف آن «مجهول التاریخ» که عروض این ثیوبت است. آنکه «معلوم التاریخ» است که اصل نمی‌خواهد، چون معلوم است که چه وقت واقع شد. اینکه «مجهول التاریخ» است اصالت عدم حدوث آن است تا زمانی که یقین داریم، این معارض ندارد. آن برای «مجهولی التاریخ» است که اصل عدم آن با اصل عدم این معارض‌اند؛ اما اگر کسی یک طرف آن «معلوم التاریخ» باشد و یک کسی «مجهول التاریخ»، آنکه «مجهول التاریخ» است استصحاب عدم می‌شود. اصالة اللزوم از آن طرف، اصل عدم حدوث ثیوبت تا زمان اطلاع از طرف دیگر؛ پس حق فسخ ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: این زن را عقد کردند که باکره باشد و این زن در زمان عقد باکره بود؛ نگفتند اگر مریض شدی من حق فسخ دارم.

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خوب! این زن در زمان عقد باید این‌طور باشد. اگر یک کسی در زمان عقد شرط کرد که این میوه این‌طور باشد، بعد از اینکه خرید در دستش یک حادثه‌ای پیش آمد این میوه آسیب دید، او حق فسخ ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: اگر قبل باشد که همه می‌گویند فسخ است. اگر مشکوک باشد «الکلام، الکلام»؛ یکی «مجهول التاریخ» است و یکی «معلوم التاریخ» ما نمی‌دانیم! اصالة اللزوم که محکّم است، اصالة اللزوم عقد نکاح یا عقد بیع که محکّم است، این که مشکوک است اصل عدم حدوث اوست تا زمان یقین؛ هم این اصل عدم حدوث دارد، هم اصالة اللزوم محکّم است، دلیلی بر فسخ نیست؛ چون با شک در موضوع که نمی‌شود به دلیل تمسک کرد، این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است، تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خود دلیل است. اگر عقد بر فاسد واقع شده بود یا بر فاقد شرط واقع شده بود، او خیار تخلف شرط دارد؛ اما عقد بر واجد شرط واقع شد و این تخلف و فقدان بعد از عقد واقع شد، این چه دلیلی است بر خیار؟! لذا ایشان می‌فرمایند که «لامکان تجددّه بسبب خفی» و اگر نه، در بین این صور نُه‌گانه، سه صورت آن این است که قبل از عقد واقع شده باشد، اگر قبل از عقد واقع شده باشد همه می‌گویند خیار دارد. اگر قبل از آمیزش بود که حق فسخ ندارد و هیچ، اگر بعد از آمیزش بود حق فسخ ندارد، ولی الآن چکار بکند؟ «و کان له ان یُنقَص من مَهرها» یا «کان له ان یَنقُص من مهرها»؛ اما چقدر؟ اصلاً عقد صلح را برای همین گذاشتند. یکی از عقودی که در اسلام مطرح است «صلح» است. صلح را برای چه گذاشتند؟ آنجا که جای خرید و فروش و اجاره و سایر عقود مسلّمه است که صلح در کار نیست. اصلاً صلح را برای آن گذاشتند که وضع روشن نیست و اول دعواست، گفتند بیایید صلح کنید؛ برای اینکه نه شما شاهد دارید نه او دلیل دارد، تا چه وقت می‌خواهید باهم دعوا کنید؟! اصلاً عقد صلح را گذاشتند برای حل اختلاف. کسی حق ندارد قدر تعیین کند بگوید یک ششم یا یک هفتم. آنچه که در روایت دارد این است که «له ان ینقص من مهرها»[7] («فقد روی انّه یجوز له ان ینقص من مهرها شیئا.) همین! نه کلمه «شیئاً». اگر خودشان تصالح کردند که «نعم الوفاء»، اگر نشد به محکمه مراجعه می‌کنند و حاکم با استمداد از نظر کارشناس‌ها و مانند آن یک حکمی می‌کند. اصلاً فصل خصومت برای همین است، یک راه‌حل است.

«له ان ینقص من مهرها» چقدر؟ «ما بین مهر البِکر و الثیّب»، این شبیه ارش‌گیری است. می‌گویند براساس قاعده عدل و انصاف در مسئله ارش‌گیری این‌طور است. ما یک قیمت داریم که در باب ضمان ید مطرح است، یک ثمن داریم که در ضمان معامله مطرح است. اینکه می‌گویند ضمان دو قسم است: ضمان ید و ضمان معامله. ضمان معامله روی ثمن است. اگر بیع است روی ثمن ضامن است و اگر اجاره است روی مال الاجاره یا اجرت ضامن است؛ اما اگر تلف کرد مال کسی را بدهکار بود، روی قاعده ید: «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»[8] آنجا ثمن یا اجرت و مانند آن نیست، آنجا اگر مثلی بود مثل، قیمی بود قیمت. این مثلی و قیمی در باب ضمان ید است، کاری به ضمان معامله و مانند آن ندارد؛ در ضمان معامله مشخص است که مشتری ثمن را ضامن است یا مستاجر اجرت را ضامن است، قیمت سوقیه هر چه که می‌خواهد باشد. در ضمان ید است که «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ» اگر آن مثلی بود مثل، قیمی بود قیمت.

در جریان ارش‌گیری این‌طور هست که اگر چنانچه کالایی معیب درآمد و بنا شد که ارش بگیرند، این را قیمت بکنند که صحیحاً چقدر است، یک؛ معیباً چقدر است؟ دو؛ تفاوت معیب و صحیح از نظر قیمت چقدر است؟ سه؛ آن تفاوت را آن کسر را، نه آن مبلغ را! آن کسر را از ثمن کسر می‌کنند، چهار. اگر چنانچه یک کسی یک کالایی را حالا به یک ثمن خاصی خرید، مثلاً به صد تومان خرید و بعد معیب درآمد، حالا می‌خواهند خیار ارش بگیرند. می‌روند که قیمت ‌کنند، می‌گویند این شیء اگر صحیح بود مثلاً 150 تومن بود، اگر معیب بود صد تومن هست، تفاوت صد تومن با 150 تومن یک سوم است، این یک سوم را از ثمن کسر می‌کنند. ارش‌گیری به این سه چهار کار است؛ یعنی صحیح را قیمت می‌کنند، معیب را قیمت می‌کنند، نسبت قیمتین را می‌سنجند، این درصد را از ثمن کسر می‌کنند، نه به مقدار تفاوت صحیح و معیب از ثمن کسر بکنند. اینجا هم همین کار را می‌کنند؛ می‌فرمایند به اینکه «و کان له ان ینقص من مهرها» چقدر؟ آن کسری که ما بین «مهر البکر و الثیب» است. حالا از کجا شما یک مهر المسّایی تهیه کردید؟ ما از کجا تامین بکنیم؟ فرمود: «و یرجع فیه الی العادة». «و قیل ینقص» آن زوج «السُّدس»؛ یک ششم را کسر می‌کنند، می‌فرماید: «و هو غلط». شما از چند جهت از راه دور هستید، یک ششم برای چیست؟ برای اینکه از حضرت سؤال کردند کسی که وصیت می‌کند شیئی از مال را در راه خیر صرف بکنند چقدر بدهند؟ فرمود یک ششم بدهید کافی است. آن درباره وصیت است، یک؛ آن هم کلام امام است، دو؛ امام فرمود اگر گفتند شیئ یعنی یک ششم. اینجا ما شئ نداریم، این شیء در کلمات شیخ طوسی و امثال شیخ طوسی است. آن‌وقت شما می‌گویید یک ششم باید بدهند؟!

اما حالا روایات مسئله؛ مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله علیه) در جلد 21 صفحه 223 باب ده دو‌تا روایت است که مربوط به همین تخلف شرط بکارت است. «بَابُ حُکْمِ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی اَنَّهَا بِکْرٌ فَظَهَرَتْ ثَیِّباً». این روایت را مرحوم کلینی[9] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ اَبِی الْحَسَن» وجود مبارک امام کاظم (سلام‌الله‌علیه) نقل کردند. این روایت مورد استدلال فقهاست؛ اما همچون صحیح اعلایی نظیر روایت‌های زراره و محمد بن مسلم و مانند آن نیست. «فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْاَةَ عَلَی اَنَّهَا بِکْرٌ»، حالا به «احد انحای ثلاثه»؛ یا شرط بکارت کردند یا خود زن خودش را معرفی کرد «بانها باکرة»، یا بنای عقد بر این است. «عَلَی اَنَّهَا بِکْرٌ فَیَجِدُهَا ثَیِّباً»، «اَ یَجُوزُ لَهُ اَنْ یُقِیمَ عَلَیْهَا»؛ می‌تواند با او زندگی کند؟ و این حکمش چیست؟ حضرت فرمود بله می‌تواند زندگی کند. شاید این تخلف نکرده، شاید این پرده در اثر بعضی از عوارض بعد از عقد آسیب دیده باشد. «فَقَالَ قَدْ تُفْتَقُ الْبِکْرُ مِنَ الْمَرْکَبِ وَ مِنَ النَّزْوَةِ»؛[10] گاهی هنگام سوار شدن اسب و پیاده شدن گاهی دویدن، در اثر اینها ممکن است که آسیب ببیند، شما که علم ندارید به اینکه این وصف قبل از عقد از بین رفته است. این است که مرحوم محقق هم براساس این فتوا داد. اگر علم داشته باشد به اینکه «قبل العقد» فاقد این وصف بود، او خیار دارد؛ اما اگر نمی‌داند، عقد که تاریخش معلوم است، این تاریخش مجهول است، استصحاب عدم حدوث این هست تا زمان علم، اصالة اللزوم هم که مرجع است و محکَّم است، به چه دلیل ما بگوییم خیار دارد؟! باید احراز بکنیم که این نقص قبل از عقد واقع شده است، راهی برای احراز این نداریم.

روایت دوم که از آن به صحیحه یاد می‌کنند؛ منتها رجال‌هایی که ضبط اسماء را دارند نام این محمد بن جَزَّک یا جَزَک را ذکر نکردند، آنها که ذکر کردند ضبط آن را ذکر نکردند. مرحوم کلینی[11] «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ جَزَّک‌» ـ بعضی‌ها با تشدید ذکر کردند جَزّک است ـ «قَالَ» خود این شخص می‌گوید: «کَتَبتُ اِلَی اَبِی الْحَسَنِ» وجود مبارک امام کاظم (سلام‌الله‌علیه) «اَسْاَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً»؛ یعنی یا شرط بکارت بود یا گزارش بکارت بود یا «بناءً علی البکارة» بود به «احد انحای ثلاثه»؛ «فَوَجَدَهَا ثَیِّباً»؛ «وَجَدَها» یعنی با آمیزش. «هَلْ یَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِیاً اَمْ یَنْتَقِصُ»؛ تمام مهر را باید بدهد یا می‌تواند چیزی کم بکند از مهر؟ «قَالَ یَنْتَقِصُ». [12] چقدر «ینتَقِص»؟ این یا به صلح است یا مراجعه به محکمه است؟ چه اینکه ما بگوییم یک ششم کم بکند به چه راهی است؟ این روایت مرحوم کلینی را شیخ به اسنادش نقل کرد، هم از طریق دیگر نقل کرد و هم به وسیله مرحوم کلینی.[13]

«فتحصّل» که اگر قبل از عقد بود، خیار دارد و اگر بعد از عقد بود خیار ندارد؛ یعنی حق رد ندارد، منتها این نقص را می‌تواند از مهر خود جبران بکند. اگر معلوم شد که تدلیس شد که «الکلام، الکلام» مراجعه می‌کند به مدلِّس و اگر چنانچه تدلیسی نبود ولی به هر حال نقص هست و حق خیار دارد.