درس خارج فقه آیت الله جوادی
96/12/06
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: نکاح / نکاح منقطع / حکم ششم از احکام هشتگانه نکاح منقطع
ششمین حکم از احکام هشتگانهای که مرحوم محقق در بحث «نکاح منقطع» ارائه کردند این بود که در نکاح منقطع «طلاق» نیست، «ایلاء» و «لعان» هم نیست، آیا «ظِهار» هست یا نه؟ تردّد است و اظهر این است که واقع میشود.[1] مستحضرید که این «اظهر» گفتن به لحاظ نصوص است؛ اگر «اشبه» تعبیر میکردند به لحاظ قواعد بود، اگر «اقوا» تعبیر میکردند به لحاظ فتوا بود، اما «اظهر» به لحاظ نصوص است.
آقایانی که قائلاند در نکاح منقطع «ظهار» واقع نمیشود، به قرینه آیات اوّلی سوره مبارکه «مجادله» که در جلسه قبل گذشت و همچنین بعضی از نصوص، دارد که این کار، کار مُحرَّم است؛ یعنی ظهار، که مرد به زن بگوید: «ظهرک کظهر اُمّی»، یا به یکی از محارم نَسبیّه؛ مانند عمه و خاله، نه محارم رضاعی یا محارم ابوی که به مصاهره حاصل میشود، اگر به یکی از محارم نَسبی مانند مادر، عمه، خاله و مانند آن بگوید، این کار حرام است؛ اگر برگشت کفاره میدهد و اگر نه که باید طلاق بدهد. چون در نصوصِ «ظهار» آمده است اگر کسی مبتلا به این کار محرَّم شد ﴿فَاِن فَاءُو﴾[2] کفاره ترتیبی باید بدهد، وگرنه محکمه او را وادار به طلاق میکند. این دو خصیصه برای نکاح دائم است؛ زیرا رجوع به اِعمال غرایز جنسی در نکاح دائم واجب است و بیش از چهار ماه فرصت تاخیر ندارد، طلاق هم که در نکاح دائم است، به این دو قرینه، «ظهار» مخصوص نکاح دائم است؛ لکن برابر نصوص و فتاوای دیگر، این خصیصهی مورد است نه مقوّم ظهار؛ یعنی اگر مورد ظهار، نکاح دائم بود، این رجوع، یک؛ با کفاره ترتیبی، و طلاق، دو؛ و اگر نکاح منقطع بود با انقضای مدّت یا با ابراء یا با هبه برمیگردد، رجوع که واجب نیست؛ چون رجوع به معنای بهرهی جنسی بر مرد در نکاح منقطع واجب نیست، حقّ زن نیست که اگر چهار ماه گذشت او حقّ مطالبه داشته باشد.
چون نصوص دو طایفه است و از نصوص به خوبی برمیآید که در نکاح منقطع هم مسئله «ظهار» مطرح است، لذا مرحوم محقّق در بحث «نکاح منقطع» با تردّد بعد فتوا دادند که اظهر این است که واقع میشود.[3] در کتاب «ظهار» تعبیر به تردّد نکردند، یک قدری نرمتر سخن گفتند فرمودند آیا در نکاح منقطع ظهار واقع میشود یا نه؟ «فیه خلافٌ»، اظهر این است که واقع میشود.[4] همین راه را هم مرحوم صاحب جواهر در جواهر طی کرده است؛ مرحوم صاحب جواهر در بحث «نکاح منقطع» یک مقدار متردّدانه این مطلب را گذراندند، [5] در مسئله «ظهار» به عنوان اینکه خلاف هست و حق این است که واقع میشود گذراندند.[6] آنچه این تفاوت دو رتبهای را نشان میدهد این است که «مرسلهی ابنفضّال» ی که مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله تعالی علیه) در بحث «نکاح منقطع» به آن اشاره میکنند که «مرسلهی ابنفضّال» میگوید «ظهار» مانند «طلاق» است؛ یعنی همانطوری که «طلاق» در نکاح دائم واقع میشود نه در نکاح منقطع، «ظهار» هم «بشرح ایضاً»، همین «مرسله ابنفضّال» را در کتاب «ظهار» میگوید چون جابر عملی ندارد طرد میشود و برابر نصوص دیگر فتوای ما این است که در نکاح منقطع، «ظهار» واقع میشود. فرمایش ایشان در این دو جا شبیه فرمایش مرحوم محقّق است در اینکه خروج تدریجی دارند.
وسائل، جلد بیست و دوم، باب دو از ابواب «کِتَابُ الظِّهَار» عنوان این است: «بَابُ اَنَّهُ لَا یَقَعُ الظِّهَارُ اِلَّا فِی طُهْرٍ لَمْ یُجَامِعْهَا فِیهِ وَ شَهَادَةِ الشَّاهِدَیْنِ فِی حَالِ الْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ وَ الِاخْتِیَار». [7] روایت سوم این باب این است: مرحوم کلینی[8] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّال عَمَّنْ اَخْبَرَه». یک وقت است یک روایت مرسلهای است که مورد عمل اصحاب است یا جابر جداگانه دارد، میشود به آن عمل کرد و بر خلاف اصل هم نیست؛ اما اصل این است که «ظهار» بر خلاف اصل است که کسی یک حرفی بزند گرفتار کفّاره ترتیبی یا طلاق شود. «عَمَّنْ اَخْبَرَه»، این میشود «مرسله ابنفضّال»، «عَنْ اَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ: لَا یَکُونُ الظِّهَارُ اِلَّا عَلَی مِثْلِ مَوْضِعِ الطَّلَاق». [9] دلالت این روایت خیلی هم تام نیست، این کلمه «مثل» اینجا چه میکند؟! به هر حال روایت مرسلی است، بر خلاف قاعده است، بنابراین به آن عمل نمیشود و آنچه مطابق مطلّقات هست که درباره نکاح وارد شده «امراته» یا «نسائه» هست. آنچه ما جدّاً باید از آن پرهیز کنیم، راهی است که مرحوم صاحب ریاض[10] رفته است، اینگونه حرفها را اصلاً نباید بگوییم که «نساء» منصرف است به نکاح دائم، «زوجه» منصرف است به نکاح دائم، مگر اینکه با قرینه همراه باشد؛ این حرف آنهاست! آنها میگویند در قرآن کریم آمده است که مرد فقط میتواند با همسران خود ﴿اِلاّ عَلَی اَزْوَاجِهِمْ﴾،[11] [12] «ازواج» هم که برای دائم است. شما اگر این حرف را بزنید دستتان خالی است؛ «ازواج» مطلق است، آن عقدی را که دین پذیرفته است، آن زن میشود زوجه.
اگر عقد منقطع را یا تحلیل را دین پذیرفت، پس زوجه سه مصداق دارد: عقد دائم، عقد منقطع، ملک یمین؛ اگر تمام احکام بر آن بار است زوجه است «الاّ ما خرج بالدلیل». پس نگوییم «نساء» ی که در سوره مبارکه بقره آمده است ﴿لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِن نِسَائِهِمْ﴾ یا «ازواج» ی که در سوره مبارکه نور آمده است ﴿اِلاّ عَلَی اَزْوَاجِهِمْ﴾، این منصرف است به زوجه دائم. روایات گاهی «نساء» دارد، گاهی «زوجه» دارد و گاهی «الامراته»، این اعم از آنها است؛ هر چه را که دین به عنوان همسر پذیرفته است به هر کدام از اقسام سهگانه باشد چه نکاح دائم، چه نکاح منقطع، چه ملک یمین که تحلیل هم به ملک یمین برمیگردد، این زن همسر او محسوب میشود.
پرسش: انصراف به قاعده دارد.
پاسخ: بله، منشا انصراف کثرت استعمال است، نه کثرت وجود خارجی؛ انصراف برای قلمرو لفظ است. اگر لفظ زیاد در یک معنایی به کار برود «عند الاطلاق» به همان معنا منصرف است بله؛ اما اگر این لفظ در معنای جامع به کار برود یک صنف آن افرادی بیشتری دارد و یک صنف آن افراد کمتر؛ کثرت و قلّت افراد باعث انصراف نیست، انصراف در حوزه ظهور است. کثرت استعمال و قلّت استعمال باعث انصراف است، نه کثرت افراد و قلّت افراد؛ فرد خارجی زیاد است، باشد. ما ببینیم این لفظ چقدر استعمال میشود، این لفظ را رها کنیم به کدام طرف منصرف است. بنابراین نه از «مرسله ابن فضّال» کاری ساخته است و نه از کثرت افراد، انصرافی ندارد.
پرسش: در اکثر روایات که بحث از زوجه منقطع شده است، قید «تمتع» آمده است.
پاسخ: این معلوم میشود که خصوصیت مورد است، نه اینکه در حقیقت «نکاح» یا حقیقت «زوجه» یا حقیقت «امرائه» یا حقیقت «نساء»، این ماخوذ باشد؛ این خصوصیت مورد است. اگر خصوصیت مورد شد و اطلاقات هم شامل میشود «نساء» شامل میشود، «ازواج» شامل میشود، خود دلیل «ظهار» واقع میشود با اطلاق، چرا ما بگوییم واقع نمیشود؟! منتها راه ترتیبی است؛ یک وقت انسان «بالصراحه» همینکه از راه رسیده فتوا بدهد که «ظهار» در نکاح منقطع واقع میشود، با این پیچ و خمی که دارد یک مقداری آسان نیست؛ ولی وقتی این عقبههای کئود را بگذراند، آنوقت معلوم میشود اظهر این است که واقع میشود.
این عصاره فتوای مرحوم محقق درباره «ظهار»؛ ـ بقیه، فروعی هست که البته ملاحظه میفرمایید ـ
اما حکم بعدی که ایشان ذکر میکنند؛ یعنی حکم هفتم این است: «السابع: لا یثبت بهذا العقد میراث بین الزوجین شرطا سقوطه او اطلقا و لو شرطا التوارث او شرط احدهما قیل یلزم عملاً بالشرط و قیل لا یلزم لانه لا یثبت الا شرعاً فیکون اشتراطاً لغیر وارث کما لو شرط للاجنبی و الاول اشهر». [13] در جریان «نکاح منقطع» یک سلسله آثار مشترکی بین نکاحها هست که اگر آن آثار مشترک مطرح شد، نکاح چه دائم باشد چه نکاح منقطع؛ مثل محرمیّت و مانند آن، این مترتّب است. اما آیا ارث که در نکاح دائم هست، در نکاح منقطع هم هست یا نه؟ «فیه وجوهٌ و اقوال»، منشا کثرت اقوال هم کثرت نصوص متضاربه است. مرحوم صاحب جواهر برای اینکه راه را به ترتیب طبیعی پیش ببرند، در خیلی از جاها اینطور میکنند؛ منتها یک مقدار بعضی از جاها فنّی است و بعضی از جاها فنّی نیست. گاهی میفرمایند: «الاکثر بل الکثیر»، این یک راه فنّی است؛ گاهی میفرمایند: «الاشهر بل المشهور»، این راه فنّی است؛ گاهی مانند مقام ما دارند «الاکثر بل المشهور»، [14] این دیگر فنّی نیست. مستحضرید که «کثیر» بیشتر از «اکثر» است؛ لذا ایشان اول میگویند «اکثر» بعد ترقّی میکنند؛ چون وقتی گفتیم اکثر این را میگویند، در مقابل اکثر، کثیر است؛ ولی وقتی گفتیم کثیر این را میگویند، در مقابل کثیر، قلیل است. آنجا که میخواهیم بگوییم خیلیها میگویند، ترقّی میکنیم میگوییم اکثر این است، «بل الکثیر» این است. اگر گفتیم اکثر این را میگویند؛ یعنی آن طرف مقابل هم کثیر است. ولی برای اینکه بگوییم طرف مقابل کم است، میگوییم «بل الکثیر»؛ یعنی اکثر نه، کثیر که کثیر بیشتر از اکثر است. در «اشهر» هم همینطور است؛ آنجا میفرمایند این مطلب اشهر است؛ یعنی مقابل آن مشهور است، و وقتی ترقّی میکنند میگویند «بل المشهور»؛ یعنی مقابل آن شاذّ و نادر است، این راه فنّی است؛ اما از یک طرف بگوییم «اکثر بل المشهور»، این دیگر فنّی نیست؛ عبارت ایشان در مسئله «ارث» اینطور است؛ باید میگفتند: «اکثر بل الکثیر». این اقوال چهارگانه که رسمیتر است، این را در کتابها آوردند؛ مرحوم محقق به آن اشاره کرده است، دیگران هم به آن اشاره کردند.
منشا این اقوالِ متضارب، نصوص کثیره است. در جمعبندی این نصوص چهار نظر هست، نه اینکه بعضیها از نصوص دیگر غافل بودند فقط به این یک طایفه رسیدند و فتوا دادند؛ چون نصوص کثیره است، یک؛ جمعبندی اختلاف دارد، دو؛ عصاره آن اقوال چهارگانه است، سه. یک قول این است که نکاح منقطع مانند نکاح دائم است «بالقول المطلق»، چه شرط بکنند چه شرط نکنند، ارث هست؛ اگر شرطِ ارث بکنند که مقتضای آن را عقد کردند و اگر شرط ارث نکنند و مطلق بگذارند چون مطلق زوجیّت ارثآور است، در نکاح منقطع هم ارث است.
برخی بر آن هستند که نکاح منقطع، مطلقا ارث نمیآورد چه شرط بکنند چه شرط نکنند. برخیها بر آن هستند که نکاح منقطع مانند نکاح دائم ارثآور است، مگر شرط سقوط بکنند. برخیها بر آن هستند که نکاح منقطع در قبال نکاح دائم است مخالف اوست ارثآور نیست، مگر شرط ثبوت بکنند. این اقوال چهارگانه عصاره جمعبندی نصوص است. ببینیم روایات به کدام سَمت سائق است، خودش شاهد داخلی دارد یا شاهد خارجی ندارد. برخیها که میگویند این مطلقا ارث میآورد، میگویند شرط سقوط بکنید خلاف کتاب و سنّت است؛ مثل اینکه شما شرط بکنید که در عقد دائم ارث نباشد. یک وقت است که ـ در بحثهای قبلی هم داشتیم ـ سقوط بعد از ثبوت است، آن را نمیگویند خلاف شرع است، نمیگویند خلاف مقتضای عقد است؛ یک وقت شرط این است که این عقد این خیار را نیاورد، یا این حق را نیاورد، این بله خلاف مقتضای عقد است، خلاف شرع است؛ نظیر همین شرط سقوط خیار مجلس یا شرطی که مقتضای عقد است که خود عقد این خیار را میآورد؛ مانند خیار حیوان یا خیار تاخیر یا خیار مجلس، اینها مقتضیات خود عقد است؛ نه «شرط الخیار» است و نه «خیار تخلّف شرط»، هیچ کدام از آن دو قسم نیست، فقط مقتضای خود عقد است، این عقد «لو خُلّی و طبع» خیار مجلس میآورد.
اینها که شرط سقوط خیار مجلس میکنند چه میگویند؟ یعنی میگویند ما معامله میکنیم به شرط اینکه این معامله خیار مجلس نیاورد؛ یعنی بر خلاف «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»[15] دارند شرط میکنند، بله این شرط مخالف مقتضای عقد است، مخالف شرع است و مانند آن. اما میگویند شرط بکنند که این عقد، خیار مجلس میآورد، خیار مجلس هم حق است نه حکم، حقّ مسلّم طرفین است؛ حالا یا «کلا الطرفین» یا «احد الطرفین» در متن عقد این خیار را ساقطِ بعد از ثبوت میکنند، اینکه محذوری ندارد. آنها که میگویند نکاح منقطع مانند نکاح دائم ارثآور است، اگر شرط سقوط بکنند باید به این برگردد؛ یعنی شرط بکنند که این زن از حقّ خود صرفنظر بکند؛ سقوط بعد از ثبوت.
حالا منشا این اقوال چهارگانه نصوص گوناگونی است که مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله تعالی علیه) این را نقل کرده است. البته بخشی از این حرفها مربوط به کتاب «ارث» است؛ اما آن بخشی که مربوط به نکاح منقطع است در وسائل، جلد 21 صفحه 43 باب 18 از احکام «عقد منقطع». در باب هجده دارد که وقتی عقد منقطع را میخواهی اجرا کنی چطور اجرا کنی. «بَابُ صِیغَةِ الْمُتْعَةِ وَ مَا یَنْبَغِی فِیهَا مِنَ الشُّرُوط».
روایت اول که مرحوم کلینی[16] (رضوان الله تعالی علیه) ذکر میکنند، «عَنْ عَلِیِّ بْنِ اِبْرَاهِیمَ عَنْ اَبِیهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ اِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ اَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ»، این یک سند؛ «وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ اِسْمَاعِیلَ بْنِ مِهْرَانَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ اَسْلَمَ عَنْ اِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ اَبَانِ بْنِ تَغْلِب»، سند دیگر؛ «قَالَ: قُلْتُ لِاَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام کَیْفَ اَقُولُ: لَهَا اِذَا خَلَوْتُ بِهَا» که حالا میخواهم عقد را جاری کنم صیغه عقد چه باشد؟ حضرت فرمود: «تَقُولُ اَتَزَوَّجُکِ مُتْعَة»، این قرینه باشد که این عقد، عقد دائم نیست، «عَلَی کِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَ کَذَا یَوْماً وَ اِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کَذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً»؛ اما این «اِنْ شِئْتَ» معنای آن این نیست که در متن عقد، مدت مردّد است. حضرت دارد یا اینطور بگو یا آنطور بگو، نه اینکه در متن عقد اینطور مردّداً انشاء بکنی. بعد فرمود: «وَ تُسَمِّی (مِنَ الْاَجْرِ)»؛ مشخص میکنی که مبلغ چقدر باشد، «وَ تُسَمِّی (مِنَ الْاَجْرِ) مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ قَلِیلًا کَانَ اَوْ کَثِیرا»، این یک طرف عقد است؛ «فَاِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِیَتْ وَ هِیَ امْرَاَتُکَ وَ اَنْتَ اَوْلَی النَّاسِ بِهَا». [17] دو عنوان است که عقد انقطاعی میشود امرائه او؛ پس اگر در روایاتی ما داشتیم امرائه مرد، شامل هر دو قسم خواهد بود. اما این اولویت، اولویت تعیینی است، نه اولویت تفضیلی؛ همانطوری که فرمود: ﴿اُولُوا الارْحَامِ بَعْضُهُمْ اَوْلَی بِبَعْضٍ﴾[18] [19] اولویت تفضیلی که نیست، اولویت تعیینی است. اینجا که فرمود تو اولیٰ هستی؛ یعنی دیگری به هیچ وجه حق ندارد.
روایت دوم این باب که به آن استدلال کردند این است: «وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ اِبْرَاهِیمَ عَنْ اَبِیهِ عَنِ ابْنِ اَبِی نَصْرٍ عَنْ ثَعْلَبَةَ قَالَ: تَقُول» به همسر آیندهات در نکاح منقطع، «اَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلَی کِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ نِکَاحاً غَیْرَ سِفَاحٍ وَ عَلَی اَنْ لَا تَرِثِینِی وَ لَا اَرِثَکِ کَذَا وَ کَذَا یَوْماً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً وَ عَلَی اَنَّ عَلَیْکِ الْعِدَّةَ». [20]
روایت سوم این باب هم که مرحوم کلینی[21] «وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ اَبِی عُمَیْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ قَالَ: قُلْتُ کَیْفَ یَتَزَوَّجُ الْمُتْعَة»، حضرت فرمود: «یَقُولُ اَتَزَوَّجُکِ کَذَا وَ کَذَا یَوْماً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً فَاِذَا مَضَتْ تِلْکَ الْاَیَّامُ کَانَ طَلَاقُهَا فِی شَرْطِهَا وَ لَا عِدَّةَ لَهَا عَلَیْک»؛ [22] یعنی همینکه مدّت منقضی شد به منزله طلاق است، عِدّه هم ندارد ـ حالا هم در بحث «عدّه» این روایت خواهد آمد، هم در بحث «نکاح» ـ اینجا هیچ سخن از ارث مطرح نیست، این ارثی که در این دو روایت آمده که «لا وارث و لا موروث»، این حقیقت نکاح منقطع است؟ یعنی به منزله شرح بعد از متن، تفصیل بعد از اجمال است، «کما ذهب الیه بعض»؛ آنها که میگویند نکاح منقطع اصلاً ارث نمیآورد، به اینها تمسّک کردند؛ یا نه، این شرط است در ضمن عقد لازم که اگر این شرط را بکنی ارث نداری و اگر آن شرط را بکنی ارث داری. این اقوال چهارگانه از همینگونه نصوص برمیآید. این روایتی که میگوید من ازدواج منقطع کردم به شرط اینکه ارث نباشد؛ یعنی یک شرطی است در ضمن عقد لازم یا شرح متن است؟ اگر شرح متن بود «کما ذهب الیه بعض»، معنای آن این است که نکاح منقطع ارث نمیآورد؛ این تفصیل بعد از اجمال، شرح بعد از متن است و اگر این به منزله شرط باشد، معلوم میشود که نکاح منقطع «لو خُلّی و تبعه» مانند نکاح دائم است شرط میآورد؛ منتها آن بزرگوارانی که میگویند اگر شرط آورد این شرط چون خلاف کتاب و سنّت است و شرط، مشروع نیست، آنها باید پاسخ بدهند؛ برای اینکه این روایت معتبر میگوید اگر شرط عدم ارث کردی درست است؛ حالا یا عدم ارث، شرح این متن است، تفصیل این مُجمل است و یا شرط در ضمن عقد است؛ بنابراین دیگر خلاف شرع نیست.
یکی از اقوال چهارگانه این است که این نکاح منقطع مانند نکاح دائم ارثآور است که اگر شرط سقوط بکنی بر خلاف کتاب و سنّت است. این روایت چه میخواهد بگوید؟ این روایت میخواهد بگوید میشود شرط کرد چه شرح این متن باشد، چه تفصیل بعد از اجمال باشد و چه شرط در ضمن عقد باشد، پس شرط سقوط ارث جایز است؛ منتها آن روایت هم که دارد ارث ببرید، این میتواند خلاف شرع باشد؛ ـ اگر مقتضای عقد منقطع این است که ارث باشد ـ چون شرط سقوط باید توجیه بشود؛ نظیر شرط سقوط خیار مجلس باید باشد. حالا اختیار و انتخاب یکی از این اقوال چهارگانه، به بررسی نصوص دیگر محتاج است.