موضوع: نکاح

مسئله سوم از مسائل هفت‌گانه‌اي که مرحوم محقق مطرح کردند، فروع روشني را همراه دارد، خيلي مورد اختلاف نيست، نصوص فراواني هم در اين مسئله نيست. مقداري از اين مسئله سوم گذشت؛ بخشي ماند که مطرح مي‌کنيم تا برگرديم دوباره به مسئله دوم که بعضي از سؤال‌ها درباره آن مسئله دوم مطرح شد.

در مسئله سوم فرمودند که تعريض به خِطبه و خواستگاري براي «ذات البعل» جائز نيست، اينکه روشن است؛ اجماعي است، دليل عقلي هم به آن اشاره شد، مفاسدي هم که بر آن مترتّب است. آن زني که در حکم «ذات البعل» است، مثل معتدّه به عدّه رجعي که «المطلقة الرجعية زوجةٌ»،[1] آن هم تعريضش جائز نيست، چه رسد به تصريحش؛ زني که همسر دارد يا به منزله همسردار است، همان‌طوري که تصريح خواستگاري جائز نيست، تعريض خواستگاري هم جائز نيست.

پس اين دو فرع شد؛ يعني خِطبه به «ذات البعل» يا کسي که به منزله «ذات البعل» است جائز نيست، چه تعريض باشد و چه تصريح و اگر زني بر مردي حرمت ابدي داشت، باز هم خِطبه او جائز نيست «لا تعريضاً و لا تصريحاً»؛ مثل مطلّقه نُه‌گانه‌اي که «تخلل بينها نکاحان» بر اين مرد حرام ابدي است، اين مرد که نسبت به اين زنِ مطلّقه نُه‌گانه حرمت ابدي پيدا کرد و «بالعکس»، حق خِطبه ندارد «لا تعريضاً و لا تصريحاً». در موارد ديگر اگر زن در عدّه بود و عدّه‌ او عدّه رجعي نبود؛ خواه عدّه وفات، خواه طلاق خُلع، بائن و مانند آن، تعريض خِطبه جائز است ولو تصريح را منع کردند. براي هر کسي که بتواند با اين زن بعد از انقضاي عدّه ازدواج کند، اين تعريض جايز است. اما در مواردي که تعريض حرام است؛ مثل عدّه رجعي که آنجا تعريض حرام است «فضلاً عن التصريح»، اگر کسي اين کار را کرد، معصيت را کرد، مي‌فرمايند فقط حکم تکليفي است، حکم وضعي را به همراه ندارد، بعد از انقضاي عدّه مي‌تواند با اين زن ازدواج کند.

اين فروع هم روشن است و مورد اتفاق است، هم مطابق با قرآن کريم است و نصوصي که معارض هم باشند در اين مسئله نيست. حالا اين را بخوانيم تا آن مسئله‌اي که درباره مطلب دوم يا مطلبي که مربوط به مسئله دوم مطرح شده آن را عرض کنيم.

فرمودند که «لا يجوز التعريض بالخطبة لذات العدة الرجعية»،[2] قهراً «لذات البعل» جائز نيست؛ چون اگر براي عدّه رجعي تعريض خِطبه جائز نيست چون به منزله «ذات البعل» است، پس در خود «ذات البعل» به طريق اُوليٰ جايز نيست. «لأنها في حكم الزوجة» است و نمي‌شود به همسر ديگري پيشنهاد ازدواج داد. «و يجوز للمطلقة ثلاثاً من الزوج و غيره»؛ کسي که سه طلاقه گرفته و در عدّه هم هست، تعريض خِطبه جائز است، چه براي شوهر او و چه براي غير شوهر او؛ چون هم براي شوهر او ممکن است که بعد از انقضاي عدّه با او ازدواج کند، هم براي غير شوهر او جائز است که بعد از انقضاي عدّه با او ازدواج کند. «و لا يجوز التصريح لها منه و لا من غيره»؛ تصريح به خِطبه در حال عدّه سه طلاق، نه براي شوهر جائز است و نه براي غير شوهر؛ چون آن آيه خصوص تعريض را ذکر فرمود. «أما المطلقة تسعاً للعدة» که «ينكحها بينها رجلان فلا يجوز التعريض لها من الزوج»؛ چون بر شوهر حرمت ابدي پيدا کرد؛ يعني زن مطلّقه نُه‌گانه براي اين شوهر حرمت ابدي پيدا کرد، اين شوهر تعريض خِطبه در زمان عدّه ندارد. «فلا يجوز التعريض لها من الزوج و يجوز من غيره»؛ غير شوهرش چون مي‌تواند بعد از انقضاي عدّه اين نُه‌طلاقي با او ازدواج کند، مي‌تواند تعريض در خِطبه داشته باشد؛ اما «و لا يجوز التصريح في العدة منه و لا من غيره»؛ تصريح از هيچ کس جائز نيست. «و أما المعتدة البائنة»؛ کسي که طلاق بائن گرفت و در عدّه بائن است؛ چون مطلّقه بائنه به منزله «ذات البعل» نيست، «سواء كانت عن خُلع أو فَسخ» که جدا شد، «يجوز التعريض» به خِطبه «من الزوج و غيره»؛ زيرا بعد از انقضاي عدّه، نکاح با او جائز است، چه براي زوج و چه براي غير زوج؛ هر کس که نکاح اين زن بعد از انقضاي عدّه براي او جائز است، در زمان عدّه تعريض خِطبه هم جائز است، «و التصريح من الزوج دون غيره» هم، درباره طلاق بائن جائز است. «صورة التعريض أن يقول رب راغب»؛ حالا اينکه لفظ و صيغه خاص نمي‌خواهد تا ايشان به زحمت بيافتند بگويند اين‌چنين بگويد؛ طلاق، نکاح، اينها صيغ خاصه دارد و اما تعريض که صيغه خاصه ندارد، گفتن اين هم خيلي لازم نبود. صورت تعريض «أن يقول رب راغب فيكِ أو حريص عليكِ و ما أشبهه» از اين الفاظ را بگويد. «و التصريح» به خِطبه اين است که «أن يخاطبها»؛ يعنی به او پيشنهاد کند، «بما لا يحتمل إلا النكاح»؛ صريح بگويد که من قصد ازدواج دارم، «مثل أن يقول إذا انقضت عدتك تزوجتك». حالا اينها اصلاً لازم نبود که فرمودند.

اما آن پايان بحث که حکم شرعي است اين است که اگر جايي که تعريض جائز نبود، حالا آمده تعريض کرده؛ يا تصريح جائز نبود، حالا آمده تصريح کرده است. «و لو صرح بالخطبة في موضع المنع»؛ آن جايي که تصريح جائز نيست؛ يعني براي غير شوهر در طلاق بائن تصريح جائز نيست، آن‌جايي که تصريح جائز نيست اگر تصريح کند به خِطبه، معصيت کرده است و فقط حکم تکليفي است، «ثم انقضت العدة فنكحها لم تحرم»؛ اين حکم وضعي را به همراه ندارد، نکاح آن هم صحيح است، حرام نيست. اين خلاصه بحث مسئله سوم که عبارات آن مبسوط بود، ولي فروع و ادله‌ آن بسيار کم بود.

اما برويم به سراغ آن مسئله ثانيه؛ مسئله ثانيه آقاياني که در بحث تفسير بودند، روشن شد و نيازي به تکرار نيست؛ اما چون خيلي از آقايان شايد در بحث تفسير نبودند، اين فرع بايد مطرح شود. مسئله ثانيه اين بود که «إذا تزوج امرأة ثم علم أنها كانت زنت»؛[3] با همسري ازدواج کرد، بعد معلوم شد که اين زن سابقه آلودگي دارد؛ اين نه انفساخ است نظير ارتداد و نه حق فسخ دارد نظير عيوب موجبه فسخ «لم يكن له فسخ العقد»، «و لا الرجوع علي الوليّ بالمَهر»؛ نمي‌تواند مراجعه کند به پدرش يا وليّ‌ايي که او را شوهر داد تا مَهر را از او بگيرد. گرچه «روي أن له الرجوع و لها الصَّداق»؛ مي‌تواند مراجعه کند به وليّ؛ ولي مَهر براي خود زن هست. جمع بين اين دو کار، رجوع کند به وليّ خسارت بگيرد و مَهريه زن را بايد بپردازد؛ چون از بُضع او استفاده کرده است، اين روايت شده است، لکن اين شاذّ است. در اينجا فرمود به اينکه اگر زنا ظاهر شد، مرد حق ندارد که چيزي از او بگيرد؛ ولي در مسئله طلاق خُلع، نه تنها مرحوم محقق، غالب فقها اين فرمايش را دارند: مرحوم محقق در جلد سوم از اين مجلّدات چهارگانه شرايع صفحه 55، مسئله سوم اين است «النظر الرابع»[4] در احکام طلاق خُلع، مي‌فرمايد: «الثالثة إذا أتت بفاحشة جاز عضلها»؛ تضييق، در فشار قرار دادن، محروم کردنِ از بعضي از حقوق، «جاز عضلها لتفدي نفسها و قيل هو منسوخ و لم يثبت».[5] مسئله ثانيه‌اي که خوانده بوديم اين بود که اگر چنانچه زني آلوده شد، مرد مي‌تواند طلاق بدهد، همين! مَهر را از او استرداد کند، نيست؛ برخي‌ها گفتند که از وليّ بگيرد، ولي از زن چيزي نمي‌تواند بگيرد. لکن مسئله سوم از مسائل مربوط به احکام طلاق خُلع اين است که «إذا أتت بفاحشة» ـ در مسئله سوم آنجا اين بود که يعني اگر زنا کند، اينجا هم همين است ـ «جاز عضلها»؛ تضييق، فشار آوردن جائز است تا فديه بدهد؛ اين حکم رسمي فقهاست که خود مرحوم محقق هم فتوا داد. اينکه فرمود: «جاز عضلها لتفدي نفسها»، اين فتوا و مضمون قرآن کريم است که آن آيه را هم مي‌خوانيم. برخي‌ها که از علماي اهل سنّت‌اند ـ در بين ما ظاهراً يا نيست يا بسيار کم است ـ «و قيل» اين حکم که در آيه قرآن آمده، نسخ شده است به آيه ديگر و اين نسخ ثابت نشده است. پس جمع‌بندي بين آن فرعي که در مسئله احکام خُلع است با مسئله محل بحث اين است که در اينجا فرمود شوهر حق ندارد چيزي از زن بگيرد؛ برخي‌ها گفتند مي‌تواند، اين تدليسي که شده چيزي را از وليّ بگيرد، اما از زن چيزي نگيرد «و لها الصداق». در آنجا فرمود به اينکه «جاز» فشار بياورد تا اينکه او فديه عطا کند. سرّش آن است که در بحث‌هاي آيات قرآن اين سه قسم مطرح شد و مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) در جلد 33 جواهر هم که من مراجعه کردم آورده است. ـ معلوم مي‌شود که آن‌وقت ما اين جواهر را برديم در بحث تفسير، آن روايات و فرمايش مرحوم صاحب جواهر را همان‌جا خوانديم ـ آياتي که در اين زمينه آمده است سه طايفه است: بخشي در سوره مبارکه «بقره» است به اين صورت: ﴿الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَان﴾؛ يعني يا همسرش را به نيکي و با نفقه در منزل نگه بدارد، يا نه؛ با احسان و نيکي رها کند. حق ندارد اگر نگه داشت او را در فشار قرار بدهد. ﴿وَ لاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً﴾؛ چيزي که به آنها داديد را حق نداريد استرداد کنيد. ﴿إِلاّ أَن يَخَافَا أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللّهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللّهِ فَلاَ تَعْتَدُوهَا وَ مَن يَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِكَ هُمُ الظَّالِمُون﴾؛[6] مگر اينکه او برخلاف حدّ الهي چيزي يا کاري را انجام داده باشد، آن‌وقت مرد مي‌تواند چيزي را از آنها بگيرد، وگرنه ﴿وَ لاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً إِلاّ أَن يَخَافَا أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللّه﴾، آن‌وقت اين کار را مي‌توانيد انجام بدهيد.

در سوره مبارکه «نساء» فرمود حق نداريد چيزي را که به آنها داديد بگيريد، مگر اينکه آنها با ميل خودشان چيزي به شما بدهند. آيه چهار سوره مبارکه «نساء» اين است: ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾، اصلاً صداق را صداق گفتند يعني نشانه صدق خانوادگي و اصول خانوادگي است. ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾ اما ﴿نِحْلَةً﴾؛ بدانيد درست است که صداق است؛ اما اين اجير نيست، اين اجرت نيست، اين يک نحله است، اين يک بخشش است. چيزي را به شما نفروخت، يا شما چيزي را اجاره نکرديد که ثمن بدهيد يا اجرت بدهيد يا کرايه بدهيد، از اين قبيل نيست؛ اين يک نحله است، يک عطيه است. در حقيقت مَهر، ثمنِ زن نيست، حق کارگري او نيست، اين نحله است؛ هم صداق است و هم نحله. نه ثمن است که در بيع است، نه اجرت است که در اجاره است. ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً﴾؛ اگر اينها با طيب نفس خود چيزي به شما دادند عيب ندارد. پس نمي‌شود مالي را که مرد به زن داد به عنوان مَهر يا غير مَهر، بتواند از او بگيرد.

در سوره مبارکه «نساء» که آيه چهار اين بود، مطلب ديگري در آيه نوزده سوره مبارکه «نساء» هم آمده است؛ فرمود: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَرِثُوا النِّسَاءَ كَرْهاً وَ لاَ تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾، فشار بياورد ـ «عَضل» با «عين» و «ضاد»؛ يعني فشار آوردن، در تنگنا قرار دادن ـ آنها را با بداخلاقي يا راههاي ديگر در تنگنا قرار بدهيد تا چيزي را که به آنها داديد، بخشي از مَهريه را به شما برگرداند. ﴿وَ لاَ تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾؛ پس اگر زنا کرد مي‌توانيد شما مهريه را از او پس بگيريد. ﴿لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ وَ عَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِن كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسَي أَن تَكْرَهُوا شَيْئاً وَ يَجْعَلَ اللّهُ فِيهِ خَيْراً كَثِيراً﴾. از مجموع اين دو آيه سوره مبارکه «نساء» و آيه سوره مبارکه «بقره» برمي‌آيد که مرد حق ندارد چيزي که به زن داد را بگيرد، مگر اينکه او آلوده شود؛ وقتي آلوده شد مرد مي‌تواند فشار بياورد و چيزي را از او پس بگيرد. اين عصاره اين سه آيه است.

آيا اين آيات ناسخ و منسوخ هم هستند؟ يا نه، آنچه را که در سوره مبارکه «نساء» آمده است، سخن از نحله است؛ آنچه را که در آيه يازده سوره مبارکه «بقره» آمده است سخن از ﴿بَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾ است، حقوقي است که به او داديد؛ در نفقه فشار بياوريد يا مسائل ديگري که واجب بود بپردازيد، بپردازيد و از آنها بگيري، سخن از مَهر نيست.

مطلب اساسي اين است که در رواياتي که در همين جلد 21 وسائل خوانديم، اين است که صداق براي زن است، از وليّ زن شما مي‌توانيد غرامت بگيريد. اين زن يا آميزش نشد يا آميزش شد؛ اگر آميزش نشد که حق مَهر ندارد و اگر آميزش شد دارد از وليّ او غرامت بگيريد، صداق براي خود اوست. چون از بُضع او استفاده کرده است، صداق براي اوست. چون اين شوهر خسارت ديده است، غرامت را از وليّ او بگيرد. آن‌وقت اين با بحث احکام خُلع منافاتي ندارد! الآن دو کار را بايد بکنيم: يکي مرور ثانوي نسبت به رواياتي که در جلد 21 وسائل آمده است؛ يکي اينکه جواهر که يک مقدار مبسوط‌تر بحث کرده است. مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء در أنوار الفقاهه يک مقدار بازتر بحث کرد آن را هم مي‌خوانيم.

پس «هاهنا أمران»: يکي اينکه آيا خصوص مَهر را مي‌تواند بگيرد؟ يا ﴿بَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾ از نفقات و مانند آن که فشار مي‌آوريد نفقاتي داديد و مانند آن را برمي‌گردانيد، اين آيه راجع به مَهر روشن نيست. اما آيه چهار سوره مبارکه «نساء» دارد در خصوص مَهر است؛ مَهري که به او داديد اين دو‌تا عنوان دارد: يکي صداق است که نشانه صدق اصول خانوادگي است، يکي اينکه نحله است، نه ثمن است و نه اجرت، مگر اينکه ﴿طِبْنَ لَكُمْ﴾، خودشان با ميل خودشان بدهند. آنکه دارد: ﴿لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾ صراحتي در مهر ندارد؛ آن نفقه بر شما واجب بود، کسوه بر شما واجب بود، ممکن است از اينها بگذرد.

مطلب دوم اين‌ که رواياتي که در جلد 21 آمده، راجع به پرداخت غرامت وليّ است، از وليّ بگيرد نه از زن؛ اينها هيچ ارتباطي با هم ندارند. حالا روايت «قاسم» و «أبان» که مشکل سندي داشت، روايت «معاوية بن وهب» که مشکل نداشت. وسائل، صفحه 217 باب شش، از جلد 21، روايت اول و دوم و سوم و اينها. در روايت اول دارد که «وَ كَانَ الصَّدَاقُ الَّذِي أَخَذَتْ لَهَا لَا سَبِيلَ عَلَيْهَا فِيهِ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا»؛ مَهر را نمي‌تواند استرداد کند، با اينکه «أتت فاحشة»!

روايت دوم آن باب که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد، رجلي است که «تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَلَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَزَنَتْ قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» که گفته شد به اينکه دليلي بر تفريق نيست، مگر به نحو طلاق، «وَ تُحَدُّ الْحَدَّ» اين تام است، «وَ لَا صَدَاقَ لَهَا»؛[7] چون قبل از آميزش است و حقي ندارد.

روايت سوم همان باب از وجود مبارک حضرت امير(سلام الله عليه) است که فرمود، درباره مرأه‌ايي که «إِذَا زَنَتْ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا»، حضرت فرمود باشد: «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ لَا صَدَاقَ لَهَا»، چرا؟ «لِأَنَّ الْحَدَثَ كَانَ مِنْ قِبَلِهَا».[8] اين به قرينه روايت قبلي که فرمود: «فَلَمْ يَدْخُلْ بِهَا»، اينجا خودش هم «قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا» است؛ پس مَهر ندارد، حقي ندارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اگر آلوده شد، اين اگر فسخ نياورد، يک مقدار حق مي‌آورد. غرض اين است که مي‌شود بين اينها جمع کرد به اينکه چون قبل از دخول بود. آنجا بعد از دخول است ممکن است چيزي بگيرد، اينجا چون قبل از دخول است چيزي نگيرد. برهان مسئله هم اين است که خود حضرت فرمود: «لِأَنَّ الْحَدَثَ كَانَ مِنْ قِبَلِهَا»؛ اين حادثه از ناحيه خود او پيش آمد.

روايت چهار باب شش که مرحوم شيخ نقل کرد، مشکل سندي داشت؛ ولي آنکه مرحوم کليني نقل کرده است هيچ اشکال سندي ندارد. مرحوم کليني[9] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ» نقل کرده است اين است که از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) سؤال مي‌کند «عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا كَانَتْ قَدْ زَنَتْ»؛ آلوده بود. حضرت فرمود: «إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا»؛ چون او اين مرد را فريب داد و يک آلوده‌ايي را همسر اين مرد کرد، ولي «وَ لَهَا الصَّدَاقُ»؛ مهريه محفوظ است. «بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا».[10] پس آنکه در باب طلاق خُلع گفته مي‌شود، آن خيلي روشن نيست که آيا از مهريه است يا مهريه نيست؟! فرمود فشار بياوريد تا اينکه بعضي از چيزهايي که به او داديد به شما برگرداند. اينجا دارد مهريه صريحاً براي اوست و غرامتي را مي‌شود از آن وليّ گرفت. «وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا»؛ البته «وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَهَا». پرسش: روايت يک و چهار، مورد آن جايي است که زنا قبل از عقد باشد؛ اما روايت دو و سه، مورد آن جايي است که زنا قبل از دخول باشد؟ پاسخ: فرق نمي‌کند! چون اين زن آلودگي دارد و غرامت بايد بپردازد؛ آن در حدّ فرق مي‌کند. در زنا اگر در زمان ازدواج باشد چون «ذات البعل» است، شبهه رجم و مانند آن مطرح است و اگر قبل از ازدواج باشد تازيانه مطرح است؛ اما در اينکه مرد گرفتار يک زن آلوده‌ايي شد که فرقي نمي‌کند، در حدّ فرق مي‌کند، نه در غيرت زن و مرد. پرسش: آن فرعي که از شرايع فرموديد وقتي است که زنا بعد از عقد باشد، آنجاست که مي‌توانيم فشار بياوريم که مَهر را پس بدهد؟ پاسخ: آنجا براي اينکه اين به غيرت او بربخورد؛ حالا که بعد فهميد قبلاً آلوده بود، اين نفي نمي‌کند، بلکه اينها مثبتين‌اند. اين مي‌گويد به اينکه «إذا أتت فاحشه» اين‌طور؛ شما مي‌توانيد بسازيد و مي‌توانيد ترکش کنيد. غرض اين است که آنکه آنجا گفته شد، از بعضي از حقوق زن استرداد کند و بگيرد، يا به او ندهد؛ آنکه در روايت «معاوية بن وهب» آمده اين است که خسارت را از وليّ بگيرد. خود مرحوم محقق در اينجا فرمود اين شاذّ است؛ در آنجا صريحاً مي‌گويد به اينکه ﴿لِتَذْهَبُوا بَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾، مخالف نمي‌بينم. اينجا مي‌فرمايد اين روايتي که مي‌گويد بايد غرامت بپردازد شاذّ است، چون از وليّ بايد غرامت بگيرد؛ آنجا دارد به اينکه ﴿لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾ صراحتي در مَهر ندارد؛ ممکن است کسوه باشد، نفقه باشد و مانند آن و از خود او بگيرد؛ اما اينجا چند بار تصريح کردند به اينکه «لها الصداق»؛ اگر آميزش شده است، چون حق بُضع است محفوظ است.

مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء، فرع اول را برابر با آنچه که مشهور بود يا مرحوم محقق در متن شرايع گفته بود اين را فرمود، بعد در جلد هشتم، صفحه 212، فرمودند به اينکه اگر ما اين‌چنين بگوييم: «فالقول بمضمونهما متجه لولا عمومات الأدله و فتوي المشهور». فتواي مشهور هم مرحوم صاحب رياض مي‌گويد که ما به وسيله علماي گذشته روايات را فهميديم، اينها به عصر ائمه(عليهم السلام) نزديک‌ترند و به وسيله آنها فهم روايات براي ما آمده است، ما نمي‌توانيم آنها را ناديده بگيريم؛ البته اين «في الجمله» درست است، اما نه اينکه جلوي نوآوري را بگيرد. ايشان بعد از اينکه فرمايش مرحوم محقق را در متن شرايع در مسئله دوم تبيين کردند، فرمودند اگر ما به مضمون اين دو‌تا روايت فتوا بدهيم، متّجه است؛ اگر عمومات ادله که صداق براي اوست را نگيريد و مشهور بين جمهور هم برخلاف اين نباشد، عيب ندارد. لذا بي‌ميل نبودند که به مضمون روايت «معاوية بن وهب» و مانند آن فتوا بدهند؛ لکن در مسئله طلاق خُلع آنجا خيلي شفاف و روشن همين فرمايش مرحوم محقق را که فرمود: حق ندارند برگردانند، به اين صورت ذکر کردند. فرمايش ايشان در همان جلد هشتم، صفحه 510 اين است: «و لو أتت بفاحشة و هي كل معصية كما ذكره المفسرون»، اختصاصي به زنا ندارد تا بگوييم قبل بود يا بعد بود؛ آيه هم دارد که «أتت بفاحشة». اين ﴿إِنَّ الصَّلاَةَ تَنْهَي عَنِ الْفَحْشَاءِ وَ الْمُنكَر﴾[11] نه يعني از زنا؛ يعني از معصيت. آيه‌اي که دارد: «أتت بفاحشة»، نه يعني «زنت»؛ يعني معصيت کرده است. «و لو أتت بفاحشة و هي کل معصية کما ذکره المفسرون و منها ما مرّ من أقوالها إذا أکرهت زوجها»؛ حرف‌هاي تند و بي‌ادبي مي‌زند، اهانت مي‌کند و مانند آن. «جاز عضلها لتفدي نفسها کما دلّت عليه الآية» که ﴿لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا﴾ فلان. «و هو منع بعض حقوقها أو جميعها المندوبة»، نه حقوق واجبه، چه رسد به مَهر. «و في الواجبة اشکال»؛ در حقوق واجب بخواهد بگيرد سخت است، چه رسد به مَهر! مَهر که مِلک او بود، داد؛ چون اين زن آميزش شده است. «و خالف العامة في ذلک حيث ذهبوا إلي أن الآية»؛ يعني آيه ﴿لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾، «منسوخة و أن له الطلاق فلا معنی لعضلها و هو باطل و النسخ لم يثبت و ظاهر الأصحاب علي الجواز إلا أنهم جعل العضل المضارة و التضييق»؛ يعني فشار بياورند آنها را، «و ظاهر ذلک» که اصحاب اين‌طور «بالصراحه» گفتند در فشار قرار بدهد و او را از حقش مرحوم کند، «جواز منع حقوقها الواجبة ايضاً مضافاً إلي جواز التضييق عليها و سوء المعاشرة معها و لکن الأحوط أنه إذا أمکن مضارّتها بما لا ينافي تأدية الحق الواجب لزم ذلک»؛ اگر بشود اين امر درمان شود با تفويت حقوق غير واجب و اداي حقوق واجب، «لزم ذلک»؛ مثل اينکه شوهر هم بداخلاقي کند با او، «و عدم التوسعة عليها في النفقة و عدم البشاشة و سوء المعاملة و سوء العشرة إلي غير ذلک مما لا يکون فعله معصية و تفسير الفاحشة بکل معصية يظهر من جملة من الفقهاء و المفسرين»؛ تنها مفسرين اين را نگفتند، فقها هم اين «فاحشه» را به معصيت معنا کردند. «و لکن الحکم مخالف للأصل» طلاق بدهد. «فيقتصر فيه علي مورد اليقين و هي أما المعصية الموجبة للحدّ»، اين يک؛ يا «الزنا بخصوصه»، دو؛ «أو السحق معه»، سه؛ «أو إيذاء الأهل معها»، چهار؛ «كما هو منصوص في تفسير الفاحشة في المعتدة الرجعية».[12]

«فتحصّل» آنچه را که در باب خُلع مي‌آيد، با آنچه را که مرحوم محقق اينجا فرموده، کاملاً فرق مي‌کند؛ لذا بين دو‌تا فرمايش مرحوم محقق قابل جمع است.