درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره(زنای با ذات بعل)/محرمات نکاح/نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) در پايان مبحث «مصاهره» دو مقصد عنوان کردند که مقصد اول شش مسئله داشت درباره حرمت جمع بود؛ مقصد دوم هم شش مسئله دارد درباره حرمت عيني است. مسئله اول و دومِ مقصد دوم گذشت. محور اصلي مسئله سوم زناي به «ذات البعل» است که حرمت عيني مي‌آورد. قبل از زناي به «ذات البعل» که محور اصلي مسئله است، زناي به غير «ذات البعل» را مطرح مي‌کنند؛ چون دو طايفه از نصوص در آن هست و دو قول در مسئله است، اين را مطرح مي‌کنند و اين ارتباطي با مقصد ثاني ندارد، چون مقصد ثاني براي اين منعقد شده است که آن‌جا که حرمت عيني و ابدي مي‌آورد را مطرح کنند؛ اين به زعم ايشان نه اصلاً حرمت‌آور است و سخن از ابديت آن هم نيست، بر فرضي که حرام باشد. بنابراين چون روايات در اين مسئله هست و مسئله مستقل هم نمي‌شود براي آن مطرح کرد، براي اينکه مقصد ثاني درباره حرمت عيني است و اين يا حرمت ندارد يا حرمت محدود دارد. بنابراين اين سطر اوّلي که در مسئله ثالثه آمده، اين به تبع فرع دوم است.

حالا تتمه فرمايش مرحوم صاحب جواهر را الآن عرض مي‌کنيم؛ ولي اصل مسئله اين است: «الثالثة من زنى بامرأة لم يحرم عليه نكاحها و كذا لو كانت مشهورة بالزنى و كذا لو زنت امرأته و إن أصرت على الأصح». صدر مسئله سوم که ارتباطي به مقصد ندارد اين است که اگر ـ معاذالله ـ کسي با يک زني فجوري کرد، اين زن بر او حرام نيست، نکاح او مکروه است يا نه؟ قبل از توبه با بعد از توبه فرق دارد يا نه؟ جزء فروعات ضمني است. پس فجور به يک زن باعث حرمت نکاح آن زن نمي‌شود، اين يک؛ «و كذا لو كانت مشهورة بالزنى»؛ حالا او آلوده نشد، مردان ديگري با اين زن آلوده شدند، اين زن مشهوره به فسق بود، باز هم نکاح او باطل نيست وضعاً، حرام نيست تکليفاً. «و كذا لو زنت امرأته و إن أصرت على الأصح»؛ اگر ـ معاذالله ـ همسر او هم فجور کرد، بر او حرام نمي‌شود. اين سه‌تا فرع را تطفّلاً در صدر مسئله سوم ذکر کردند و آنچه که محور اصلي مسئله سوم است که حرمت عيني مي‌آورد اين است که فرمود: «و لو زنى بذات بعل أو في عدّة رجعية حرمت عليه أبدا في قول مشهور»؛[1] اگر ـ معاذالله ـ با زن شوهردار فجور کرد يا با زني که در عدّه بود، چون عدّه در طلاق رجعي به منزله زوجيه است؛ حالا در طلاق بائن يا در طلاق وفات، اين حکم طلاق رجعي را ندارد، ولي به هر حال به منزله زوجه است، «و لو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه أبدا في قول مشهور» که طرح مسئله سوم به همين فرع اخير است؛ براي اينکه مسئله سوم جزء مسائل شش‌گانه مقصد دوم است و مقصد دوم فقط براي همين منعقد شده است که محرّمات عيني را بيان کند.

قبل از ورود در فروعات سه‌گانه صدر مسئله سوم و ورود در محور اصلي مسئله سوم، تتمه فرمايش مرحوم صاحب جواهر بايد مطرح شود. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) عقد در عدّه را که محرَّم بود، ديگران ذکر کردند ايشان ذکر کردند، بعد در پايان مسئله اينکه اين عقد اعم تسبيب و مباشره است؛ گاهي خود شخص عقد مي‌کند، گاهي شخص کسي را وکيل مي‌کند که براي او عقد کند و وکيل او در حال عدّه عقد مي‌کند، اين را ذکر کردند. بعد درباره مسئله «فضولي» فرعي را مطرح کردند که اگر فضول، زني را در حال عدّه براي مردي عقد بکند و اين مرد اطلاع ندارد، بعد که فهميد اين زن را براي او عقد کردند اجازه داد، آيا اجازه عقد واقع در زمان عدّه به منزله عقد در زمان عدّه است که بطلان وضعي و حرمت تکليفي را به همراه داشته باشد يا نه؟

سرّ طرح اين مسئله با اينکه در رواياتِ مسئله نبود، اقوال مسئله هم ناظر به اين نبود، سرّ طرح آن اين است که مرحوم صاحب جواهر قبلاً هم بارها به عرضتان رسيد او سلطان فقه است، او تنها يک فقيه مصطلح نيست. فقهاي ما بعضي‌ها فقيه عادي‌اند؛ يعني روايتي که وارد شده است را بررسي مي‌کنند و طبق آن فتوا مي‌دهند، بعضي‌ها واقع در صدد استنباط هستند. «نبط»؛ يعني از درون زمين و از چاه زمين آب درآوردن. اين بزرگوارها که در بين فقها زياد هم نيستند، اينها چند‌تا کار مي‌کنند: يک روايتي که يک حکم را بيان مي‌کند، خوب در حريم اين روايت بحث مي‌کنند که آيا اين فقط اطراف خود را مشروب مي‌کند و لا غير، يا آن ماده وسيعي را دارد که مي‌تواند جوشش کند؛ يعني مي‌شود او را جوشاند و به وسيله برداشتن خاک‌ها آب فراواني از آن بجوشد؟ اگر يک روايتي فقط يک حکم محدود را بيان کرد و آن ظرفيت را نداشت که بجوشد و خيلي از جاها را سيراب کند، آن مي‌شود مسئله فقهي؛ ولي اگر توانستند کَند و کاو بکنند و آن خَس و خاشاک را که دخيل نيست کنار بزنند و خودِ منبع جوشش را آشکار بکنند، اين مي‌تواند خيلي از جاها را سيراب کند. اگر فهميدند اين ظرفيت را دارد، آن کار را مي‌کنند؛ لذا از همان روايتي که يک مسئله فقهي ديگران استفاده مي‌کردند، اين‌گونه از بزرگواران يک قاعده فقهي از آن استفاده مي‌کنند، وگرنه ما قبلاً قواعد فقهي نداشتيم؛ چه اينکه قواعد اصولي هم نداشتيم. يک وقتي کسي سؤال کرد که من قبلاً وضو گرفتم الآن نمي‌دانم دارم يا نه؟ حضرت فرمود به اينکه «مَنْ كَانَ عَلَى يَقِينٍ فَشَكَّ فَلْيَمْضِ عَلَى يَقِينِهِ»،[2] او همين مسئله‌ خود را استفاده کرد، او ديگر قاعده اصولي استصحاب را از آن در نياورده بود، اين را فقهاي بعدي درآوردند. يا زراره سؤال مي‌کند به اينکه من خون‌دماغ شدم نمي‌دانم به بدنم اصابت کرد يا نکرد؟ يا نماز من باطل شد يا نشد؟ فرمود: «إن کُنْتَ عَلَي يَقِين» و شک کردي، «فامض علي ما کان»؛ قاعده «فراغ» را ثابت کردند، قاعده «تجاوز» را ثابت کردند. عرض کردم من بعد از نماز شک کردم که مثلاً نمازم سه رکعت بود يا دو رکعت؟ فرمود: چون بعد از نماز شک کرديد عيب ندارد.[3] آن شخص سائل يک مسئله فقهي سؤال کرد و حضرت هم جواب او را داد، او ديگر قدرت استنباط نداشت تا قاعده «تجاوز» و «فراغ» را از همين در بياورد، بعدي‌ها درآوردند. اين قواعد فقهيه، اولاً؛ و قواعد اصوليه، ثانياً؛ از متن همين روايات درآمده، ثالثاً. مرحوم صاحب جواهر جزء اين‌گونه از سلاطين فقهي است. اصل اين مسئله عقد فضولي يک «قضيةٌ في واقعة» در جريان بيع است. آمدند اين را کَند و کاو کردند گفتند اين عقد فضولي اختصاصي به بيع ندارد، در اجاره هست، در مضاربه هست، در مساقات هست، در کذا هست، در کذا هست، حتي در نکاح هست که صبغه عبادي دارد. اين را به صورت يک قاعده تلقين کردند. براي اينکه حمايت کنند اين قاعده است و فروع را در ضمن اين قاعده حل کنند، هر از چند گاهي يک فرعي را که ديگري اصلاً مطرح نکرده، اينها مطرح مي‌کنند تا ببينند قاعده فقهيه فضولي اين‌جا هم جاري است يا نه؟ لذا اين قاعده را با طرح فروع ناآشنا، قاعده بودن آن را تثبيت کردند و همين شخص را در درون فقه ياد دادند که چگونه مجتهد بشود! وگرنه اين‌جا نه بحث فضولي بود، نه روايتي در اين زمينه وارد شد، نه فقهاي قبلي خيلي مطرح کردند که اگر فضول آمد اين کار را کرد تکليف چيست؟ اين کار صاحب جواهر است. ممکن است يک کسي وقتي به اين فرع برسد بگويد اين بحث، بحث فضولي نيست، بحث اين است که خود شخص در حال عدّه عقد بکند. او نمي‌داند که صاحب جواهر مي‌خواهد مجتهد بپروراند و آن قاعده را همه جا بالنده نشان بدهد که اين‌جا قاعده است، آن قاعده فقهي است نه مسئله فقهي؛ لذا مي‌فرمايد عقد در حال عدّه که محرَّم است تکليفاً و باطل است وضعاً. اگر فضول در فروع سه‌گانه‌ خود؛ چون سه‌تا فرع فرض مي‌شود: يک وقت فضول است «من الجانبين»، يک وقت فضول است «من جانب المرأة»، يک وقت فضول است «من جانب الزوج». سه‌تا فرع اين‌جا مطرح است؛ حالا خواه فضول از طرف طرفين باشد، خواه فضول از طرف زن باشد، خواه فضول از طرف مرد باشد، يک زني را که در حال عدّه است براي يک مردي عقد کرد. در تمام اين فروع سه‌گانه عقد، فضولي است؛ فضول اين کار را کرد. مستحضريد که عقد فضولي در نصاب عقد هيچ کمبودي ندارد، مثل عقد صحيح است. عقد سه عنصر محوري دارد: «عقد»، «عاقد» و «معقود» است. کمبودي که در عقد فضولي است «فيما يرجع إلي العاقد» است، نه عقد. عقد يک ايجابي مي‌خواهد، يک قبولي مي‌خواهد، يک انشايي مي‌خواهد، يک تنجيزي مي‌خواهد، يک پرهيزي از تعليق در تنجيز مي‌خواهد، يک ترتيب مي‌خواهد، يک موالات مي‌خواهد، همه اين عناصر معتبر در عقود، در عقد فضولي هست و هيچ کمبودي ندارد. کمبود آن در عاقد است؛ آن کسي که عقد کرد نه مالک است و نه مَلِک؛ نه مِلک دارد نسبت به اين عين، نه مأذون است «من قبل المالک بالوکالَة أو الوصاية أو الولاية أو غير ذلک». در عقد فضولي هيچ کمبودي در نصاب عقد نيست، کمبود اگر هست به لحاظ عاقد است. اين عقد فضولي همه شرايط را داراست؛ منتها مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] نيست، چرا؟ چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به خود عقد نمي‌گويد که تو وفا کن، به عاقد مي‌گويد تو وفا کن! عاقد هم هيچ يعني هيچ، هيچ ارتباطي بين اين عاقد و اين عقد نيست، براي اينکه او خبر ندارد، بيگانه آمده چنين کاري کرده، اين عقد مي‌شود عقد سرگردان. عقد شناور سرگردان مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نيست. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معناي آن اين نيست که اگر يک عقدي در عالم واقع شد شما وفا کنيد. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که يک جمع منحل شده به افراد کثيره است، معناي آن اين است که «و ليوف کل عاقد بعقده». پس اين عقد بايد «عقده» بشود تا وفا کند، اگر عقد او نشد وفا نمي‌کند، چرا وفا کند؟! عقد سرگردان را چرا زيد وفا کند؟! عقدي که ارتباطي با زيد ندارد! عقد فضولي، تا امضا نشد يک عقد سرگردان است. وقتي «من بيده عقدة البيع أو النکاح أو الإجاره» آن مالک، او اگر اجازه داد اين عقد سرگردان مي‌شود «عقده»؛ حالا که «عقده» شد، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گيرد. حالا قبل از اجازه که عقد سرگردان بود، عقدي است واقع شده در عدّه زني که حالا يا عدّه طلاق دارد يا عدّه وفات؛ اين شخص هم که خبر نداشت، بعد گفتند که ما اين زن را براي شما عقد کرديم و او اجازه داد. اگر عالم به حکم بود، عالم به اينکه اين شخص در عدّه بود، مي‌شود حرمت ابدي براي او. آن زن اگر عالمه بود که حکم آن چيست، حرمت ابدي مي‌آورد. جاهل بود مربوط به آن نصوص جهل است که حرمت ابدي نمي‌آورد؛ چون آميزش که نشده است. هر دو عالم بودند يا أحدهما عالم بود، حکم آن همان حرمت ابدي است؛ چون ولو براي جاهل حرمت ابدي نياورد، براي آن عالم که حرمت ابدي مي‌آورد، در نتيجه يکي خواهد بود. و اگر هر دو جاهل بودند اين عقد باطل است و بايد عقد مستأنف بکنند، «وَ هُوَ خَاطِباً مِنَ الْخُطَّابِ»؛[5] يکي از کساني است که مي‌تواند بعد خِطبه بکند.

پس اگر فضول عقد کرد و اين شخص اجازه داد، اگر او عالم بود که حرمت ابدي مي‌آورد، جاهل بود که حرمت ابدي نمي‌آورد، اگر هر دو جاهل بودند حرمت موقت مي‌آورد، هر دو يا أحدهما عالم بودند ثمره آن اين است که حرمت ابدي مي‌آورد. تا اين‌جا را مرحوم صاحب جواهر آمدند و تا اين‌جا تقريباً روشن است که مي‌شود «عقده».

فرع بعدي که مرحوم صاحب جواهر طرح مي‌کند اين است که اگر چنانچه عدّه‌ او گذشت، بعد از گذشت عدّه به اين شخص اطلاع دادند که فضول براي شما عقد کرد؛ اگر ما قائل به نقل شديم و گفتيم که اجازه ناقل است، اين حرمتي ندارد، چرا؟ براي اينکه آن‌که در زمان عدّه عقد کرد که اثري براي عقد او نيست؛ اين‌که «من بيده عقدة النکاح» است، وقتي اجازه داد که عدّه گذشت، الآن حلال است. پس نه مشکل وضع دارد و نه مشکل تکليف، وضعاً صحيح و تکليفا جائز است؛ اما اگر ما قائل به کشف شديم، گرچه بعد از انقضاي عدّه اين مرد گفت «أجزتُ» يعني آن کسي که «بيده عقدة النکاح» بعد از انقضاي عدّه گفت؛ اما اگر قائل به کشف حکمي شديم، اين احتمال هست که چون زمان وقوع را اجازه داد از همان زمان، آن زمان عقد اين زن در عدّه بود مي‌شود محرَّم. اين‌جاست که مرحوم صاحب جواهر مي‌گويد ما چنين توسعه‌اي بنا بر کشف نداشتيم، روايت که در اين زمينه نيست و خود آن حکم اصلي فضولي هم که اين‌قدر گويا نيست، اطلاقي در مسئله نيست که ما به اطلاق آن تمسک بکنيم، ما روي تحليل عقلي داريم پيش مي‌رويم. بنابراين ما با اساسي که داريم: ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾،[6] «اصالة الحلّ»ي که داريم، اين آيه مبارکه ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ که داريم، چگونه از همه اينها رفع يد بکنيم براي اينکه اجازه بنا بر اينکه کشف باشد معناي آن اين است که اين عقد در حال عدّه نسبت به اين شخص واقع شد. حالا يک وقت است که کسي احتياط مي‌کند در آن حرفي نيست؛ اما ما دليلي بر بطلان اين عقد وضعاً و حرمت تکليفي اين نخواهيم داشت. اين عصاره فرمايش تحليل‌گونه مرحوم صاحب جواهر است که در هر فرصتي به يک مناسبتي اختصاصي به مسئله عقد فضولي ندارد، اين قواعد فقهيه را در سراسر ابواب فقه به هر وسيله‌اي هست با تطبيق آن اصل کلي بر صورت جزئي شکوفا مي‌کنند؛ هم راه اجتهاد را مي‌آموزانند، هم اين قاعده منجمد را شکوفا مي‌کنند، پَر و بال مي‌دهند تا اين قواعد دست اين فقها باشد. اين عصاره فرمايشات مرحوم صاحب جواهر بود که در ذيل مسئله قبل مطرح کردند. [7] پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اما اطلاق نداريم که در جميع موارد، حتي در نکاح، حتي عقد در حال عدّه، اين جميع آثار او را بر مي‌دارد. آنها از شواهد روايي دارند مدد مي‌گيرند، مي‌گويند از همان‌وقت مثلاً صحيح است؛ اما ما چنين چيزي که در خصوص باب نکاح وارد شده باشد، يا اطلاقي داشته باشد که اگر کسي اجازه داد «فله جميع ما يترتّب آثار» حالا اين را به عموم يا به اطلاق استفاده بکنيم که در دست نيست؛ لذا همين‌ها که عقد فضولي را خلاف قاعده مي‌دانند، همين‌ها که قائل به کشف حکمي‌اند مي‌گويند در اين‌جا دستمان خالي است. ما يک عمومي داريم به عنوان ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾، گذشته از «اصالة الحلّ»ي که داريم؛ ما در برابر اين ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ چه دليلي داريم بر حرمت؟ بنابراين مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايند کساني هم که قائل به کشف حکمي‌اند اين‌جا نمي‌تواند فتوا به بطلان عقد و حرمت عقد بدهند.

اما محور اصلي مسئله سوم که زناي به «ذات البعل» است و حرمت ابدي مي‌آورد، اين را بعداً ذکر مي‌کنند؛ اما حالا اين دو ـ سه‌تا فرعي که در صدر اين مسئله است و جاي ديگري مناسب نبود و مرحوم محقق اين‌جا را مناسب ديدند که ذکر بکنند، قبل از ورود در محور اصلي مسئله سوم که زناي به «ذات البعل» است، زناي به غير «ذات البعل»، زناي به کسي که در عدّه نيست، اين را دو ـ سه‌تا فرع ذکر کردند که اگر کسي «زني بإمرأة» نکاح او وضعاً صحيح است و تکليفاً حرام نيست. «و كذا لو كانت مشهورة بالزنى»، «و كذا لو زنت امرأته و إن أصرت علي الأصح» زن او براي او حرام نيست، لازم نيست طلاق بدهد يا بر او حرام ينست. اين سه‌تا فرع را مي‌خواهند از روايات باب شش و يازده و سيزده استفاده کنند.

صورت مسئله هم اين است که معروف اين است که اگر کسي «زني بامرأة»، اين زن بر او حرام نمي‌شود؛ حالا آن إمرأة مشهوره به فجور باشد يا نه. فرع بعدي آن است که آن إمرأة مشهوره به فجور است. فرع سوم آن است که زن او آلوده شده است. آيا اين نکاح‌ها باطل است حدوثاً و بقائاً يا نه؟

معروف بين اصحاب(رضوان الله عليهم) اين است که نه، اينها بطلان وضعي نمي‌آورد، حرمت تکليفي را هم در بر ندارد. مرحوم شيخ طوسي و شيخ مفيد، اين دو بزرگوار و برخي فتوا به حرمت دادند. پس صورت مسئله مشخص، فتواي اقدمين و قدما هم تا حدودي مشخص، آنچه را که مشهور بين علما است از سابق و لاحق بر خلاف نظر شيخ مفيد و شيخ طوسي(رضوان الله عليهما) است که مي‌گويند اين حلال است و حرام نيست.

منشأ اين اقوال متعدّد، تعدّد نصوص است، روايات مختلف است. روايات سه طايفه است: يک طايفه «بالإطلاق» مي‌گويد که هيچ حرامي حلال را حرام نمي‌کند. زنا حرام است، ازدواج با اين زن قبلاً حلال بود و دليلي بر حرمت او نيست و آيه ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ شامل او مي‌شود، زنا که عمل محرَّم است هيچ حلالي را حرام نمي‌کند؛ اختصاصي به مسئله زنا و مانند آن ندارد، اصل کلي اين است که «لَا يُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ قَطُّ»؛ هرگز حرام حلالي را حرام نمي‌کند. گذشته از اين نص مطلق يا عام، دو طايفه از نصوص در خصوص مسئله است: يک طايفه دارد که يک پديده‌اي است که اول آن حرام بود آخر آن حلال، بعد مثال مي‌زنند مثل اينکه يک درختي ميوه دارد و شخصي اول يک مقداري از ميوه اين درخت را به عنوان حرام استفاده مي‌کند، بعد اين درخت را مي‌خرد که اوّل آن حرام بود، آخر آن حلال؛ اين‌طور در روايت تشبيه شده است. طايفه ثالثه رواياتي است که مي‌گويد اگر چنانچه زني مورد تجاوز قرار گرفت، ازدواج با او جائز نيست مگر اينکه توبه کند. آن بزرگواران هم که مي‌گويند حرام است نه يعني حرمت ابدي مي‌آورد، يعني قبل از توبه جايز نيست.

پس سه طايفه از نصوص هست؛ يک طايفه مطلق است که هيچ حرامي حلالي را حرام نمي‌کند. يک طايفه اين است که اگر چنانچه مردي کار آلوده‌اي، فجوري نسبت به زن کرد، بعد مي‌تواند او را عقد کند براي خود؛ چه توبه کرده باشد و چه توبه نکرده باشد. طايفه سوم رواياتي است که اگر مردي با زن زانيه‌اي بخواهد ازدواج کند، اين جائز نيست مگر اينکه توبه کرده باشد. اين بزرگواران آمدند تصرّف در هيأت کردند. آن بزرگواران که گفتند بدون توبه محرَّم است، آمدند تصرف در ماده کردند. آنها که گفتند قبل از توبه حرام است، گفتند به اينکه ما يک عام فوق داريم که «لَا يُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ»،[8] در خصوص مقام يک عامي داريم و يک خاص، يک مطلقي داريم و يک مقيد؛ آن مطلق اين است که اگر کسي با زني فجور کرد يا زني فاجره بود، ازدواج با او جائز است. طايفه ديگر مي‌گويد به اينکه قبل از توبه جايز نيست، بعد از توبه جايز است. اينها مطلق و مقيد هستند، ما اين مقيد را بر آن مطلق ترجيح مي‌دهيم، مي‌گوييم قبل از توبه جايز نيست بعد از توبه جايز است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آنها به همين آيه سوره مبارکه «نور» هم استدلال کردند که اين «إلا أن يتوب». جزء همين رواياتي است که در بعضي از اين روايات به همين آيه سوره مبارکه «نور» اشاره کردند که ـ إن‌شاءالله ـ مي‌خوانيم که بايد توبه بکند. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، الآن بحث در غير «ذات البعل» است. اين فروع سه‌گانه مخصوصاً فرع اول و دوم درباره غير «ذات البعل» است که هيچ ارتباطي با مسئله ما نداشت. مسئله ما جزء مسائل شش‌گانه‌اي است که درباره حرمت عيني بحث است؛ منتها حالا جايي براي اين مسئله نبود مرحوم محقق در صدر مسئله سوم اين را ذکر کرده است، وگرنه هيچ، به نحو سالبه کليه، بحث در اينها نيست، بحث در حرمت ابدي است. اين مسائل شش‌گانه مقصد دوم درباره حرمت ابدي است. اينکه اصلاً حرمت نمي‌آورد چه رسد به اينکه حرمت ابدي بياورد؛ اما چون مناسب بود و روايات در همين زمينه بود، اين را اين‌جا ذکر کردند، مسئله جدايي نيست، تطفّلاً در صدر مسئله سوم اين را ذکر کردند.

پس روايات سه طايفه شد: يکي مطلق است که «لَا يُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ». يکي هم دارد به اينکه «لا بأس»؛ چه توبه بکند و چه توبه نکند عيب ندارد. طايفه ثالثه مي‌گويد قبل از توبه حرام است بعد از توبه حلال. آن بزرگواراني که آمدند گفتند به اينکه قبل از توبه جائز نيست بعد از توبه جائز است، تصرف در ماده کردند، مطلق و مقيد را رعايت کردند، مقيد را قيد مطلق قرار دادند؛ بزرگواراني ديگري که آمدند گفتند عيبي ندارد، تصرف در هيأت کردند، گفتند اينکه گفته نمي‌شود حمل بر کراهت مي‌شود. مرحوم صاحب وسائل هم در باب‌بندي رعايت آن قول معروف را کرده؛ وقتي مي‌خواهد روايات حرمت قبل از توبه را نقل کند، مي‌گويد کراهت ازدواج با زن زانيه «قبل عن تتوب».

حالا ضمن اينکه آن آيه سوره مبارکه «نور» در اثناي اين روايات بحث مي‌شود، روايات را از باب شش بايد شروع کنيم. باب شش از ابواب «مصاهره» سه تعبير است، چند‌تا تعبير است البته؛ روايت نُه و دَه و يازده اين تعبيرها را دارد، روايت دوازده هم همين تعبير را دارد که قبلاً هم اين روايت خوانده شد. وسائل، جلد بيستم، صفحه 426 باب شش از ابواب «ما يحرم بالمصاهره» روايت‌هاي نُه و دَه و يازده و دوازده اين اصل کلي را دارد. اصل روايت را مرحوم کليني(رضوان تعالي الله عليه) نقل کرده؛ اما روايت شش به بعد را مرحوم شيخ طوسي نقل مي‌کند. مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) اينها را نقل مي‌کنند به اسناد خود «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ» که مرسله است؛ منتها اين در چند روايت آمده است؛ لذا اگر روايت نُه مرسل بود آسيبي نمي‌رساند. زراره مي‌گويد: «قُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام» به وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) «رَجُلٌ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ هَلْ يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَ ابْنَتَهَا» که بحث ما نيست، بحث در اين است که با دختر اين زن مي‌خواهد ازدواج کند، بحث در ذيل است، آن اصل کلي است. فرمود: «مَا حَرَّمَ حَرَامٌ حَلَالًا قَطُّ»[9] اين اصل کلي است که هيچ حرامي باعث نمي‌شود که يک حلالي حرام بشود. روايت دَه اين باب هم دارد که «هشام بن مثنّي» مي‌گويد من خدمت امام صادق(سلام الله عليه) نشسته بودم مردي به آن حضرت عرض کرد: «رَجُلٌ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ أَ تَحِلُّ لَهُ ابْنَتُهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُفْسِدُ الْحَلَالَ».[10]

روايت يازده اين باب است که «حنّان بن سَدير» مي‌گويد من خدمت امام صادق(سلام الله عليه) نشسته بودم سعيد از مردي سؤال کرد که «تَزَوَّجَ امْرَأَةً سِفَاحاً هَلْ تَحِلُّ لَهُ ابْنَتُهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ».[11]

روايت دوازدهم اين باب که مرحوم شيخ طوسي باز نقل کرده است، اين است که «رَجُلٍ يَفْجُرُ بِالْمَرْأَةِ وَ هِيَ جَارِيَةُ قَوْمٍ آخَرِينَ ثُمَّ اشْتَرَى ابْنَتَهَا أَ يَحِلُّ لَهُ ذَلِكَ قَالَ لَا يُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ وَ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ حَرَاماً أَ يَتَزَوَّجُ بِابْنَتِهَا قَالَ لَا يُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ».[12] اين در چهار روايتي که آمده؛ يعني نُه و دَه و يازده و دوازده، يک اصل کلي است که حرامي حلالي را حرام نمي‌کند. اين‌جا هم «لَو فَجَرَ بإمرَأَةٍ» اين فجور که حرام است، آن نکاحي که قبلاً حلال بود را حرام نمي‌کند. ﴿أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ هم که اصل محکَّم است.

اما روايت‌هاي باب يازده و روايت‌هاي باب سيزده، اينها دو طايفه است: يک طايفه مي‌گويد که اگر توبه نکرده باشد جائز نيست، توبه کرده باشد جائز است؛ يک روايت هم مطلقا مي‌گويد جائز است. پرسش: ...؟ پاسخ: وضع را هم بر مي‌دارد؛ چون وقتي توبه کرده است، حکم وضعي را هم بر مي‌دارد؛ وضع آن اين است که اين شخص «مهدور الدم» است، توبه کرده باشد برداشته مي‌شود. توبه، دم را از حدّ حفظ مي‌کند، صيانت از دم يک حکم وضعي است، حدّ است.

روايت اوّل باب يازده؛ وسائل، جلد بيستم، صفحه 433 اين است که مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[13] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ»، اين روايت‌ها معتبر است، ممکن است بعضي از اينها يک مختصر ضعفي داشته باشد؛ ولي برخي از اينها صحيحه است. «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ بَدَا لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا»؛ سؤال کردم مردي است که ـ معاذالله ـ با زني فجور کرده است، بعد حالا مي‌خواهد با او ازدواج کند، حضرت فرمود: «حَلَالٌ أَوَّلُهُ سِفَاحٌ وَ آخِرُهُ نِكَاحٌ»؛ اول آن کار حرامي بود، بعد آن کار حلال است. «حَلَالٌ أَوَّلُهُ سِفَاحٌ» يعني زنا بود، «وَ آخِرُهُ نِكَاحٌ أَوَّلُهُ حَرَامٌ وَ آخِرُهُ حَلَالٌ».[14] اين لسان هم آبي از تقييد است.

روايت دوم اين باب که مرحوم کليني[15] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ سَعِيدٍ عَنْ مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَي عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است که «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَ امْرَأَةً كَانَ يَفْجُرُ بِهَا»، اين معلوم مي‌شود مکرّر آلوده شده بود! مي‌شود که با چنين زني ازدواج بکند؟ حضرت فرمود: «إِنْ آنَسَ مِنْهَا رُشْداً فَنَعَمْ وَ إِلَّا فَلْيُرَاوِدْهَا عَلَي الْحَرَامِ فَإِنْ تَابَعَتْهُ فَهِيَ عَلَيْهِ حَرَامٌ وَ إِنْ أَبَتْ فَلْيَتَزَوَّجْهَا»،[16] اين جزء طايفه ثالثه است که نه، جائز نيست، اگر توبه نکرده جائز نيست و او را بيازمايد ببيند که او توبه کرده است يا نه؟ اگر توبه نکرده است جائز نيست. جزء طايفه ثالثه است.

روايت سوم اين باب که جزء طايفه ثانيه است که مي‌گويد مطلقا جائز است، همان است که مرحوم کليني[17] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِيٍّ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ أَيُّمَا رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ بَدَا لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا حَلَالًا»؛ مردي بود که ـ معاذالله ـ با زني آلودگي کرد، الآن مي‌خواهد با او ازدواج کند، مي‌شود يا نه؟ حضرت فرمود: «أَوَّلُهُ سِفَاحٌ وَ آخِرُهُ نِكَاحٌ» عيب ندارد. «وَ مَثَلُهُ مَثَلُ»؛ ما مثال مي‌زنيم براي شما، «مَثَلُ النَّخْلَةِ أَصَابَ الرَّجُلُ مِنْ ثَمَرِهَا حَرَاماً ثُمَّ اشْتَرَاهَا بَعْدُ فَكَانَتْ لَهُ حَلَالًا»،[18] اين روايت را مرحوم شيخ طوسي هم نقل کرد.[19]

ببينيد اين‌گونه از روايات را اگر اين ذيل نبود، اين تعليل نبود و اين بيان تمثيلي نبود، ظاهر آن‌ مطلق و مقيد بود و بايد حمل بر مقيد مي‌شد؛ اما اين بيان آبي از تقييد است. به حضرت عرض مي‌کند که مردي با زني آلودگي کرد مي‌تواند ازدواج کند؟ فرمود بله، اين مِثل آن است که اوّل درختي بود ميوه‌اي داشت، کسي از اين ميوه حراماً استفاده کرد بعد اين ميوه و درخت را از صاحب آن خريد، اين آبي از تخصيص است، مي‌گوييم اگر توبه نکرده نمي‌شود. اين تمثيل با آن ممثّل ظهور قوي مي‌دهد و آبي از تخصيص است، وگرنه مطلق و مقيد است و مطلق و مقيد حکم آن روشن است، مطلق را بر مقيد حمل مي‌کنند. پرسش: ... ؟ پاسخ: چرا! تمثيل است، تمثيل است و اين تمثيل است که ظهور مي‌دهد، علت را که نمي‌خواهد ذکر کند، مي‌گويد اين است. آن‌وقت اگر چنانچه ما حمل بکنيم بر مقيد و بگوييم جايز نيست؛ اين تمثيل اصلاً وجهي ندارد، مي‌شود بي‌معنا. اينکه اين بزرگان همه جا مطلق را مقيد حمل کردند اما اين‌جا آمدند تصرف در هيأت کردند نه تصرف در ماده، گفتند حمل بر کراهت مي‌شود، براي اينکه اين تمثيل لغو است. اگر بي‌توبه نمي‌شود اين تمثيل يعني چه؟! اين درخت که توبه نمي‌کند! اين شخص هم که لازم نيست توبه بکند! چه چيزي را توبه بکند؟ اين مثال با ممثَّل اصلاً هماهنگ نيست. در چند روايت اين‌طور حضرت تمثيل کرده است که درختي بود قبلاً مال مردم بود چند‌تا ميوه از آن را استفاده کرديد حراماً، حالا درخت را خريديد مي‌شود حلال.

پس اين توبه‌اي که در باب سيزده که روايت آن را بعد مي‌خوانيم و جزء طايفه ثالثه است، مرحوم صاحب وسائل «وفاقاً لما هو المشهور بين الأصحاب(رضوان الله عليهم)» در صفحه 438 همين جلد بيستم، عنوان باب را اين قرار داد: «بَابُ كَرَاهَةِ تَزْوِيجِ الزَّانِيَةِ وَ الزَّانِي إِذَا كَانَا مَشْهُورَيْنِ بِالزِّنَا إِلَّا بَعْدَ التَّوْبَة» اصلاً باب را منعقد کرده است براي کراهت؛ يعني تصرف در هيأت کرده است، نه تصرف در ماده.