درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (ضمان در دخول بصبية لم تبلغ تسعاً)/محرمات نکاح/نکاح

مرحوم محقق در شرايع بعد از بيان حکم «مصاهره» دو مقصد را مطرح کردند که مقصد اول در مواردي است که جمع حرام است، مقصد دوم مواردي است که عيناً حرام است.[1] مقصد اول شش مسئله داشت و مقصد دوم هم شش مسئله دارد. در پايان مقصد اول که حرمت جمعي است مسئله‌اي را مطرح مي‌کنند که گرچه در بعضي از مناطق محل ابتلاست، ولي مربوط به حرمت جمعي نيست. بعضي از شارحان شرايع هم به اين نقد عنايت کردند که اين مربوط به حرمت جمعي نيست و آن اين است که دختري که بالغ نشده است و کمتر از نُه سال است، گرچه عقد او جائز است، استمتاعات غير از آميزش جائز است؛ ولي آميزش او جائز نيست و اگر آميزش شد و إفضا شد و مسلکين و مخرجين يکي شد بر او حرام است و نبايد که با او آميزش کند، سه ـ چهارتا حکم هم دارد. اين مسئله بر فرض تماميت مربوط به حرمت عيني است، کاري به حرمت جمعي ندارد. مقداري از مطالب اين مسئله گذشت؛ عصاره اين مسئله در دو مقام بحث مي‌شود: يکي حکم تکليفي آن‌ است و يکي حکم وضعي آن است. پيشينه تاريخي اين مسئله اين است که بسياري از اقدمين و قدما فتوا به حرمت دادند که اگر چنانچه نابالغي را عقد کرد و آميزش کرد، اين کار البته حرام است و اگر إفضا شد آميزش آن حرمت دائمي دارد؛ ولي از نکاح او و زوجيت او خارج نمي‌شود و اين کار بايد با ديه جبران بشود، ديه دارد؛ اين پيشينه تاريخي آن است. برخي‌ها هم برگشتند گفتند به اينکه پرداخت ديه در صورتي است که او را طلاق نداده باشد؛ اگر طلاق داده باشد ديگر ديه نيست. پس مشهور بين اصحاب(رضوان الله عليهم) اين است که اگر إفضا شد قبل از اينکه نُه سال او تمام بشود آميزش شد و إفضا شد، بايد غرامت بپردازد؛ چه طلاق بدهد، چه طلاق ندهد. غير مشهور اين است که اگر طلاق داد ديگر ديه بر او واجب نيست. منشأ اختلاف فتوا اختلاف نصوص است. پس از نظر حکم وضعي بايد روشن بشود که اين زن در قباله او هست يا نيست؟ نکاحشان باطل است يا باطل نيست؟ و همچنين از نظر حکم وضعي بايد روشن بشود که غرامت بايد بپردازد يا نپردازد؟ و از نظر حکم تکليفي اين روشن است که ديگر آميزش با اين زن حرام است. معروف بين اصحاب اين است که غرامت دارد؛ برخي‌ها هم بر آن هستند که اگر طلاق داده باشد غرامتي نيست و اگر طلاق نداده باشد غرامت است.

منشأ اين اختلاف وجوه و آرا، روايات چندگانه‌اي است که در مسئله هست. يک طايفه از نصوص اصل ضمان را مي‌رساند که اگر اين دختر عيب کرد اين مرد ضامن است، اما به چه چيزي ضامن است؟ اين را بيان نکرد؛ مي‌افتد در قاعده کلي ضمان. طايفه ديگر نصوصي است که مشخص کرده است که اين کار ديه کامله دارد، چون در ديه قطع بعضي از اعضا، منتفي کردنِ فائده برخي از اعضاء، اين ديه کامله دارد، اين برابر نصوص خاصه‌اي است که مي‌گويد اگر إفضا شد ديه کامله دارد. طايفه ثالثه نصوصي است که أرش مي‌گويد و آن اين است که اين زن را که آزاد است او را کنيز فرض بکنيم، يک؛ و قيمت‌گذاري بشود که اگر اين کنيز إفضا شده باشد چقدر مي‌ارزد؟ و إفضا نشده باشد چقدر مي‌ارزد؟ تفاوت بين دو قيمت را شوهر بايد بپردازد، اين طايفه ثالثه است. پس يک طايفه دارد اصل ضمان را مي‌رساند. يک طايفه مي‌گويد غرامت است. يک طايفه مي‌گويد به اينکه أرش است؛ اگر أمه بود که نيازي به فرض ندارد و اگر آزاد بود ما فرض بکنيم اگر أمه بود إفضا شده بود چقدر مي‌ارزد؟ إفضا نشده بود چقدر مي‌ارزد؟ اين طايفه ثالثه. طايفه رابعه تفصيل بين طلاق و غير طلاق است، اين کاري به مقدار ضمان ندارد که چقدر ضامن است؛ مي‌گويد اگر شوهر اين زن إفضا شده را طلاق داده باشد ضامن است و بايد غرامت بپردازد و اگر طلاق ندهد چيزي بدهکار نيست. برخي‌ها به اين عمل کردند که بين طلاق بدهد يا ندهد تفصيل باشد به آن عمل کردند و برخي‌ها هم گفتند اين برخلاف احتياط است.

پس «و الذي ينبغي أن يقال» اين است که ما اول درباره حکم تکليفي آن بحث بکنيم که جائز است يا نه؟ ثانياً درباره حکم وضعي آن بحث بکنيم که ضمان دارد يا نه؟ ثالثاً درباره ضمان آن بحث بکنيم که آيا اين ضمان به مقدار ديه کامله است يا أرش است، و در مسئله ضمان داشتن آيا مطلق است؛ چه طلاق بدهد، چه طلاق ندهد ضامن است، يا بين طلاق و عدم طلاق فرق است که اگر طلاق نداد ضامن نيست و اگر طلاق داد ضامن است. «و علي جميع التقادير» تا اين زن زنده است بايد هزينه او را بپردازد؛ يعني هزينه زندگي. اين تعبير مستمرّه بگيري، مستمرّه بگيري که در ما فارسي‌ها مطرح است، اصل اين در همان نصوص و روايات است که دارد «عليه الإجرا»، «عليه الإجرا»؛ يعني چيزي که ماهانه بتواند هزينه او را تأمين کند به نحو جريان جاري باشد که ما در فارسي مي‌گوييم مستمرّي بگير، در روايت دارد «عليه الإجرا»؛ يعني چيزي که هزينه جاري او را بپردازد، ماهانه يا سالانه چيزي به اين زن بپردازد.

عمده آن است که آيا تا اين زن زنده است بايد بپردازند، يا تا شوهر زنده است بايد بپردازند؟ يا به موت «أحدهما» منتفي مي‌شود؟ ظاهر آن اين است که تا اين زن زنده است بايد بپردازند، با مرگ زوج از بين نمي‌رود. در بعضي از فرمايشات مرحوم شيخ انصاري اين است که با موت زوج از بين مي‌رود؛ اين ناتمام است، چون روايت دارد که به زوجه اجرا بايد درباره او صورت بگيرد؛ يعني تا زنده است. اگر چنانچه زوج مُرد از سهميه او، از ترکه او، از مال او اين سهم را بايد بپردازد، اين دَين او بايد از مال زوج پرداخته بشود. پس بنابراين ما اين سه ـ چهار مسئله را که به دو مقام مربوط است: يکي مربوط به حکم تکليفي است و يکي حکم وضعي است بايد روشن کنيم. حکم تکليفي آن در روز چهارشنبه تا حدودي روشن شد؛ يعني روايات مسئله در اينکه اين کار حرام است، در حکم تکليفي آن اختلافي نيست که اگر کسي بخواهد دختر نابالغي را که عقد کرده است قبل از اينکه بلوغ او برسد و نُه سالگي او تمام بشود با او آميزش کند، اين کار حرام است؛ اما حالا پيامدهاي او چيست، اين فرق مي‌کند. براي اينکه ذهن شريف آقايان باشد اين روايات را باز مرور بکنيم.

مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در جلد بيست وسائل، صفحه 101 باب 45 از ابواب «مقدمات نکاح» چندين روايت دارد که برخي‌ها صحيحه هستند و برخي‌ها موثقه‌ هستند. روايت اولي که نقل مي‌کند مرحوم کليني[2] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ» ـ که اين روايت‌ها قبلاً هم خوانده شد ـ صحيحه حلبي است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) مي‌فرمايد: «إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْجَارِيَةَ وَ هِيَ صَغِيرَةٌ فَلَا يَدْخُلُ بِهَا» يعني آميزش نکند «حَتَّى يَأْتِيَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ»، اين ظهور در حرمت دارد. اين مضمون در روايات ديگر هم هست. روايت ديگري که مرحوم کليني[3] از زراره از أبي جعفر(عليهما السلام) امام باقر نقل کرد اين است که «لَا يُدْخَلُ بِالْجَارِيَةِ حَتَّى يَأْتِيَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ أَوْ عَشْرُ سِنِينَ»[4] که تفاوت نُه سالگي و دَه سالگي مشخص شد که اين از سنخ تخيير بين أقل و اکثر نيست. اين «عشر سنين»؛ يعني آغاز سال دهم که پايان سال نهم هست خواهد بود، اين جمع دارد. اين روايت را هم مرحوم شيخ طوسي نقل کرد،[5] هم مرحوم صدوق نقل کردند.[6]

روايت سوم اين باب که باز مرحوم کليني[7] نقل کرده است اين است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) مي‌فرمايد که «سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام يَقُولُ»؛ عمار مي‌گويد من شنيدم که امام صادق(سلام الله عليه) «لِمَوْلًى لَهُ» مي‌گويد: «إنْطَلِقْ فَقُلْ لِلْقَاضِي قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّي الله عَلَيه وَ آلِهِ وَ سَلَّم حَدُّ الْمَرْأَةِ أَنْ يُدْخَلَ بِهَا عَلَى زَوْجِهَا إبْنَةُ تِسْعِ سِنِين»،[8] اين «أَنْ يُدْخَلَ بِهَا عَلَى زَوْجِهَا»؛ يعني زوج بتواند با او آميزش کند. وضع ائمه(عليهم السلام) در عصر عباسيان طوري بود که اگر مي‌خواستند يک حکم فقهي را بگويند به عنوان يک «راوي» نقل مي‌کردند، نه به عنوان «مروي عنه»، نه به عنوان «حجت حق»، نه به عنوان «معصوم». اگر مي‌خواستند يک مسئله شرعي بگويند، مي‌فرمودند ما از پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) شنيديم؛ اما مرحوم مفيد(رضوان الله عليه) در أمالي‌ نقل مي‌کند که بعد از رحلت وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه)، عده‌اي به صورت «وفد»؛ يعني هيأت، به حضور امام صادق(سلام الله عليه) شرفياب شدند براي عرض تسليت؛ اين بزرگوار هنوز وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) را نشناخته بود، چون آن روز ديگر شهرت امام و شناخت امام کار آساني نبود، او به عنوان اينکه فرزند امام باقر است رفت به عنوان عرض تسليت، اجمالاً به اينکه او عالم است، روحاني است، استاد مثلاً عده‌اي است او را مي‌شناخت؛ اما حالا مقام امام صادق را بداند نبود. وقتي وارد محضر امام صادق(سلام الله عليه) شد مرحوم مفيد در أمالي نقل مي‌کند که به عرض رساند که ما تسليت عرض مي‌کنيم، زيرا کسي را از دست داديم که وقتي مي‌گفت «قال رسول الله صلّي الله عليه و آله و سلّم» همه ما باور مي‌کرديم، هيچ کسي ديگر نمي‌توانست بگويد شما که در عصر پيغمبر نبوديد، اصلاً به دنيا نيامدي، چگونه از پيغمبر نقل مي‌کنيد؟! همه ما باور مي‌کرديم، ما يک چنين کسي را از دست داديم! اين جمله را وقتي به عرض امام صادق(سلام الله عليه) رساند، حضرت يک تأملي کرد، بعد سر برداشت فرمود: «قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ‌»؛ همان قصه معروف که اگر صدقه‌اي بدهد مثل آن است که در دست کسي قرار بدهد؛ مثل يک بره کوچکي است که به دست کسي بسپارد، آن بچه «يُرَبِّي أَحَدُكُمْ فُلوَّه»؛[9] يعني بره گوسفند يا بره آهو را دست او بدهند او اين را مي‌پروراند، بزرگ مي‌کند و چند برابر مي‌کند، مي‌دهد. خدا چنين فرمود: اگر کسي صدقه‌اي بدهد به دست ما مي‌رسد و ما آن را چند برابر مي‌کنيم، براساس ﴿مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها﴾ تحويل او مي‌دهيم. اين شخص مي‌گويد من متحيّر شدم! ما آمديم به عرض امام صادق(سلام الله عليه) برسانيم که ما کسي را از دست داديم که پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) را نديد و از او حديث نقل مي‌کرد ما باور مي‌کرديم؛ اما او مستقيماً دارد از خدا نقل مي‌کند، اين حديث قدسي است. آن وحي تشريعي بر امام نازل نمي‌شود، وحي تسديدي و الهام و وحي‌هاي انبائي و تسديدي و مانند آن که مرتّب به اينها گفته مي‌شود. تازه فهميد که اين امام است و امام ششم است و مقام امامت چيست! اما اگر مخالفين در آن‌جا حضور داشتند و يک مطلبي را مي‌خواستند بفرمايند ديگر از خودشان نمي‌گفتند، مي‌گفتند از پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) شنيديم، اين وضع اسفبار عصر عباسي بود. اين‌جا سخن از عمار است، سخن از امام صادق نيست؛ اما امام صادق هم گاهي مي‌خواست بفرمايد، مي‌فرمود که ما شنيديم که پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) چنين فرمود. «قال سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام يَقُولُ لِمَوْلًی لَهُ انْطَلِقْ فَقُلْ لِلْقَاضِي»؛ عمار مي‌گويد من شنيدم که امام صادق(سلام الله عليه) به خدمتگزارش فرمود برود به قاضي بگو که پيغمبر چنين فرمود. اين‌جا امام صادق(سلام الله عليه) از پيغمبر دارد نقل مي‌کند که «حَدُّ الْمَرْأَةِ أَنْ يُدْخَلَ بِهَا عَلَى زَوْجِهَا إبْنَةُ تِسْعِ سِنِين» باشد، نُه سال کمتر نمي‌تواند باشد.

روايت چهار «لَا يُدْخَلُ بِالْجَارِيَةِ»، اين هم از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) است «حَتَّى يَأْتِيَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ أَوْ عَشْرُ سِنِين»[10] که توجيه شد. اينها و امثال اينها روايات طايفه اُولي است که اصل حکم تکليفي را بيان مي‌کند که راجع به مقام اول است.

اما رواياتي که مربوط به مقام ثاني است، حکم وضعي را بيان مي‌کند، ضمن اينکه حکم تکليفي را در بر دارد، حکم وضعي را هم ذکر مي‌کند، يا نه مستقيماً حکم وضعي را ذکر مي‌کند.

روايت پنجم اين باب «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ» نقل مي‌کند اين است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) فرمود: «مَنْ وَطِئَ إمْرَأَتَهُ قَبْلَ تِسْعِ سِنِينَ فَأَصَابَهَا عَيْبٌ فَهُوَ ضَامِن»،[11] اين راجع به حکم وضعي است که مقام ثاني بحث است. اين «فَأَصَابَهَا عَيْبٌ» اعم از مسئله إفضا است. اصل عيب اصل ضمان را به همراه دارد، إفضا آن ديه کامله را به همراه دارد؛ حالا اگر مادون الإفضا بود يک آسيب ديگري به اين زن وارد شد اين ضامن است «فَأَصَابَهَا عَيْبٌ فَهُوَ ضَامِن»، اين روايت پنج را مرحوم صدوق هم نقل کرد.[12]

روايت ششم اين است از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) که او از آباء گرامي و کرامشان نقل کرد که وجود مبارک حضرت امير(سلام الله عليهم أجمعين) فرمود: «مَنْ تَزَوَّجَ بِكْراً فَدَخَلَ بِهَا فِي أَقَلَّ مِنْ تِسْعِ سِنِينَ فَعِيبَتْ ضَمِن»[13] اين ناظر به مسئله إفضا نيست، اصل عيب مستلزم اصل ضمان است؛ حالا اگر آن عيب إفضا بود ضمان آن هم ديه کامله است.

روايت هفتم اين باب هم همين است؛ منتها حکم تکليفي را هم به همراه دارد: «لَا تُوطَأُ جَارِيَةٌ لِأَقَلَّ مِنْ عَشْرِ سِنِينَ» که اين «عَشْرِ سِنِينَ» بايد توجيه بشود، وگرنه أقل و اکثر تفصيل‌بردار نيست. «فَإِنْ فَعَلَ» آن شخص «فَعِيبَتْ» عيب پيدا کرد «فَقَدْ ضَمِنَ».[14] پس اين مقام ناظر به اصل ضامن بودن است نه به إفضا. اصل عيب در برابر اصل ضمان، اصل ضمان در برابر اصل عيب. اگر آن عيب إفضا بود مسئله ديه کامله مطرح است. اين «عَشْرِ سِنِينَ» را مرحوم صاحب وسائل «وفاقاً» به آن طوري که شيخ(رضوان الله عليه) در تهذيب[15] و اينها حمل مي‌کنند حمل بر استحباب کردند.

روايت هشتم اين باب که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) از حلبي نقل کرد و اين صحيحه هم هست، وجود مبارک امام صادق فرمود: «إِنَّ مَنْ دَخَلَ بِإمْرَأَةٍ قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فَأَصَابَهَا عَيْبٌ فَهُوَ ضَامِن».[16] پس اين هم جزء طايفه اُولي است؛ يعني طايفه‌اي که اصل عيب را باعث ضمان، اصل ضمان در برابر اصل عيب؛ اما حالا آن عيب چيست، آن ضمان چيست، اين طايفه عهده‌دار نيست.

روايت نُه اين باب هم به اين مضمون است که «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ»؛ يعني بالغ نشد و نُه سال او تمام نشد، «فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا إقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا» ـ بعضي از نسخ با «قاف» آمده، ايشان هم با «قاف» نقل کرده؛ ولي توجه دادند که اصل آن با «فاء» است ـ «إقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا فَقَالَ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ‌» چيزي بر او نيست؛ يعني چيزي بر او نيست، با اينکه إفضا کرده هيچ عيب نيست؟ اين با آن اطلاقات که سازگار نيست، منتها آن اطلاقات براي قبل تسع سنين بود؛ ولي اصل عيب مطلقا ضمان‌آور است، حالا آن ضمان مشخص به نام کامله برای إفضا است. «وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا». حالا اين تعليل شامل همه موارد هست، اگر چنانچه طلاق هم بدهد باز اين علت سر جايش محفوظ است؛ يعني فرمود اين زن را از کار انداخت، ديگر هيچ راهي براي ازدواج او نيست. اين تعليل نمي‌گذارد ما بگوييم بين طلاق و غير طلاق فرق است. اگر آنچه که معروف بين اصحاب است؛ يعني جمهور فقها(رضوان الله عليهم) به اين روايت را عمل نکردند که بين طلاق و غير طلاق فرق بگذارند، گفتند مطلقا اگر إفضا بشود او ضامن است؛ هم آن نصوص آبي از تخصيص است و هم اين تعليل يک تأييدي است براي حرف آنها. «وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْه‌».[17] اين جزء طايفه سوم يا چهارمي است که بايد جداگانه ذيل آن بحث بشود که فرق است بين اينکه اگر طلاق بدهد ضامن است و اگر طلاق ندهد چيزي ضامن نيست؛ اگر چيزي ضامن نيست با آن علت سازگار نيست، آن احکام آبي از تخصيص است.

روايت دَه هم دارد که «حَدُّ بُلُوغِ الْمَرْأَةِ تِسْعُ سِنِينَ»،[18] خود اين روايت نه حکم تکليفي دارد و نه حکم وضعي؛ ولي اگر روايتي حکم تکليفي را بيان کرده باشد معلّق به بلوغ يا حکم وضعي را بيان کرده باشد معلّق به بلوغ، اين روايت مي‌تواند شارح باشد که حدّ بلوغ آن است که نُه سال او تمام بشود، وگرنه خود اين روايت دَه، نه حکم تکليفي را در بر دارد و نه حکم وضعي را. روايت دَه مي‌گويد حدّ بلوغ زن نُه سالگي است و نُه سال او بايد تمام بشود. اگر روايتي داشت که قبل از بلوغ حکم آن اين است يا بعد از بلوغ حکم آن اين است، آن موضوع را مشخص مي‌کند.

اين سلسله روايات مربوط به منع است که جائز نيست؛ اما حالا حرمت ابدي مي‌آورد؟ اين روايت يکي ـ دوتا مطلب را داشت: جائز نيست که حکم تکليفي است، يک؛ عيب کرد ضامن است، اين دو. آن روايت اخير که عمار است جزء طايفه چهارمي است که جداگانه بايد بحث بشود. اين دو حکم؛ يعني عدم جواز که اين کار جائز نيست و اگر اين کار شد و عيب شد اين شخص ضامن است؛ اما مقدار ضمان چيست؟ در اين روايت عمار که گفت ديه بايد بپردازد، اين جزء طايفه چهارم است که جداگانه بايد بحث بشود.

اما آنچه که در باب 34 از ابواب «مَا يَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة»؛ يعني وسائل جلد بيست صفحه 493 باب 34 آمده است اين است که «أَنَّ مَنْ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعاً فَأَفْضَاهَا حَرُمَتْ عَلَيْهِ مُؤَبَّداً»، حرمت ابدي دارد؛ يعني آميزش او با اينکه زن او هست «وَ حُكْمِ إِمْسَاكِهَا»؛ اگر نگه داشت بايد هزينه مستمري‌اش را بپردازد، ولي آميزش او حرام است.

روايت اول را که مرحوم صدوق به اسناد خود «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل مي‌کند اين است که «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ»؛ با دختر نابالغي را ازدواج کرد، «فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا إقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا»؛ اين دخول سبب پاره شدن اين پرده شد و اين مرد با اين کار او را إفضا کرد، مسلکين يکي شد. حضرت فرمود: «إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ»، نُه سال او تمام شده بود، «فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ» هم باشد، اينکه مي‌گوييم نُه سال او نشده نه يعني هشت سال بود يا هفت سال بود، بلکه نُه سال او تمام نشده ولو به مقدار کم. «حِينَ إقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاج‌ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ»[19] اگر مرد حاضر شد با اين زن زندگي کند؛ البته ممکن است همسر ديگري هم بگيرد، ولي او را طلاق ندهد بلکه به عنوان همسر داشته باشد، ديگر چيزي بدهکار نيست. اين روايتي است که نبايد به آن عمل کرد! پرسش: ...؟ پاسخ: بله اين عيب به هر حال غرامت دارد. بعضي از جراحت‌ها و نقص‌هاي عضوي است که ديه آن عضو ديه کامله است. پرسش: ...؟ پاسخ: حساب نفقه جداست، آن نفقه‌اي که بايد بپردازد «حَتَّى تَمُوتَ»؛ آن «و عليه الإجرا» طايفه ديگر است. اينکه ما در فارسي مي‌گوييم مستمري بگير، در روايت دارد «و عليه الإجرا» آن طايفه ديگر است که بايد بخوانيم.

روايت دوم اين باب که مرحوم کليني[20] نقل کرد «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا» که مرسله يعقوب است، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ إِذَا خَطَبَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً»[21] معناي آن اين است که حرمت مي‌آورد، در حالي که روايات فراواني دارد که آميزش با او حرام است، نه اينکه همسربودن و زن بودن او حرام باشد، اين زن اوست. البته اين اگر ازدواج نکرده باشد ديگر بر او حرام است با آن مخالفت ندارد. آن نصوصي که مي‌گفتند باقي است در صورتي که ازدواج کرده باشد؛ ولي اين‌جا فقط «خطوه» دارد. اگر منظور از «خطوه» ازدواج باشد؛ يعني آميزش با او حرام است و اما اگر صرف خواستگاري باشد بر او حرام است. اين روايت دوم را که مرحوم کليني نقل کرد، مرحوم شيخ طوسي هم نقل کرد.[22]

روايت سوم که باز مرحوم کليني[23] از «مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَارِثِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ النُّعْمَانِ صَاحِبِ الطَّاقِ» مؤمن طاق «عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام فِي رَجُلٍ إقْتَضَّ جَارِيَةً يَعْنِي إمْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا» حضرت فرمود: «عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ» ـ اين روايت از آن جهت که تأييد مي‌کند روايت عمار را بايد محل بحث بشود ـ «إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ»؛[24] اگر خواست نگه بدارد که چيزي نمي‌پردازد و اگر طلاق داد بايد ديه بپردازد. اين تفصيل است که به اين تفصيل نمي‌شود عمل کرد.

روايت چهارم اين باب «بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است که «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَيْهَا مَا دَامَتْ حَيَّةً»،[25] اين سخن از ديه و غرامت‌هاي بعدي نيست، اين فقط مستمرّي بگير بودن او را ذکر کرده است. سؤال کرد که مردي با جاريه‌اي را ازدواج کرد و با آميزش سبب إفضاي او شد، اين‌جا ديگر سخن از نُه سال و دَه سال و مانند آن نيست اين بايد تحديد بشود به آن نصوص. اگر چنانچه دارد «فَأَفْضَاهَا»؛ چون اينها مثبتين‌اند، ديگر ندارد که فقط بايد مستمري بدهد. اگر روايتي داشته باشد که ديه بايد بپردازد و اين روايت دارد که مستمري بايد بپردازد، اينها چون مثبتين‌اند قابل جمع‌اند، اين نفي نکرده مسئله ضمان را. مي‌گويد رجلي است که «تَزَوَّجَ جَارِيَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَيْهَا مَا دَامَتْ حَيَّةً». نعم! اگر ما آن طايفه از روايات نداشته بوديم که مسئله ديه را مطرح مي‌کرد، براساس اطلاق مقامي اين حديث چهارم حديث آخر مي‌گفتيم چيزي ديگر نيست؛ اما وقتي آن روايات دارد که اين بايد غرامت بپردازد «عَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»، اينها مثبتين‌اند جمع مي‌شوند. اگر ما آن روايت را نداشتيم و شک مي‌کرديم که آيا ديه بايد بپردازد يا نه، براساس اطلاق مقامي اين حديث تمسک مي‌کرديم و مي‌گفتيم غير از مستمري چيزي ديگر نيست؛ اما آن روايت دارد که ديه بايد بپردازد، اين روايت دارد که مستمري او را بايد بپردازد.

تاکنون حرمت تکليفي‌ مشخص شد، اصل ضمان «في الجمله» مشخص شد، تأمين مستمري گرفتن او هم مشخص شد «مَا دَامَتْ حَيَّةً»؛ اما حالا مقدار ضمان چقدر است؟ ديه چقدر است؟ اين را نصوص باب «ديه» مشخص مي‌کند. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در جلد 29 وسائل مسئله «ديه» را مطرح کرده است که جلد 29 صفحه 281 باب 44 «بَابُ حُكْمِ مَنْ دَخَلَ بِزَوْجَتِهِ فَأَفْضَاهَا» را مشخص کرده است. آن روايت اين است که مرحوم کليني[26] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَارِثِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ النُّعْمَانِ صَاحِبِ الطَّاقِ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام فِي رَجُلٍ» که «إقْتَضَّ جَارِيَةً» توضيح مي‌دهد «يَعْنِي إمْرَأَتَهُ»، بيگانه نبود اين کنيز. «فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّق‌».[27] چندتا حکم را اين روايت معتبر در بر دارد: يکي اينکه مردي است که همسري دارد جاريه و او را إفضا کرده است؛ حضرت فرمود «قَالَ عَلَيْهِ الدِّيَةُ»؛ ديه بايد بپردازد، «إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ»؛ اگر قبل از بلوغ بود بايد ديه بپردازد و اگر در همين حال که بايد ديه بپردازد اگر اين زن را نگه داشت و طلاق نداد ديه‌اي در کار نيست. اين روايت را مرحوم شيخ طوسي هم نقل کرد.[28]

روايت دوم اين باب که مرحوم کليني[29] باسناد خود «عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است که «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَيْهَا مَا دَامَتْ حَيَّة».[30] همان‌طوري که قبلاً ملاحظه فرموديد اين راجع به مستمري بگيري اوست؛ يعني اگر اين جاريه قبل از بلوغ مورد آميزش شد و إفضا شد، تا زنده است مستمري بگير مرد است؛ حالا چه مرد بميرد و چه مرد نميرد، اگر مُرد که از مال او مي‌گيرند. اينکه در بعضي از تعبيرات فقها دارد که مادامي که زوج زنده است بايد بپردازد، اين يک دَيني است بر او که به اموال او تعلّق مي‌گيرد. دَين به ذمّه تعلّق مي‌گيرد، يک؛ وقتي شخص مُرد از ذمه به عين منتقل مي‌شود، دو؛ تا دَين اَدا بشود، سه؛ اين‌طور نيست که با مرگ بدهکار، دَين از بين برود؛ با مرگ بدهکار يک نقل و انتقالي در ذمه است. اگر کسي بدهکار بود اين دَين در ذمه اوست، وقتي که مرد از ذمه به عين منتقل مي‌شود. اين سه کاري که اولياي ميّت بايد در مال ميّت انجام بدهند اولين آن اداي دين است، دومي‌ آن پرداخت ثلث است، سومي آن ميراث است. اينکه فرمود ميراث شما ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي‌ بِها أو دَين﴾[31] يعني همين! اول دَين، بعد ثلث ميّت، بعد ميراث ورثه. اين‌چنين نيست که اگر حالا زوج مُرد آن زوجه مستمري بگير نباشد. اين هم چون مثبتين‌اند منافاتي ندارند. پرسش: ...؟ پاسخ: عقد او جايز است، بلوغ شرط نيست؛ رسم بود براي محرميت اين بچه‌ها را صيغه مي‌کردند که با مادرش محرم بشوند. اصل اين کار جائز است؛ منتها به عنوان همسري و تمتّع اين در صورتي جائز است که او به نُه سالگي برسد. البته آن منطقه‌ها که اين حرف‌ها بود، منطقه‌هاي گرمسيري بود، رشد بود و اين مسائل براي آنها عادي بود. فقط اين ابهام مانده است که آيا بايد ديه بپردازد مطلقا، يا اينکه فرق است بين طلاق و غير طلاق؟ دوتا ابهام هست که يکي فعلاً محل بحث نيست، يکي محل بحث است؛ آنکه محل بحث نيست اين است که اگر آسيبي که اين دخترخانم ديد، اين آسيب در حدّ إفضا نباشد، ضمان او به چيست؟ چون روايت دارد که «فَعِيبَتْ ضَمِن»؛ اگر عيب پيدا کرد شوهر ضامن است؛ اما چه مقدار ضامن است آن را کارشناس بايد بگويد. اما اگر آن عيب إفضا بود خود روايت دارد به اينکه ديه کامله دارد. اين روايت که مي‌گويد اگر چنانچه طلاق داد چيزي بدهکار نيست و اگر طلاق نداد بدهکار است ديگر اجماعي در کار نيست؛ ولي شهرت قطعي هست از گذشته تا حال که به اين تفصيل عمل نکردند، اين با آن علت سازگار نيست. بعضي از عمومات يا اطلاقات است که قابل تخصيص نيست، قابل تقييد نيست، حالا اين زن را از کار انداخته بگوييم هيچ چيزي ضامن نيست! فقط او بايد در خانه باشد. اگر در خانه نگه ندارد که بايد مستمري بپردازد، استمتاع هم که حرام است، مستمري بگير هم که هست؛ چه طلاق بدهند و چه طلاق ندهند؛ آن‌وقت اين‌که تمام حيثيت او را از بين برده هيچ چيزي بدهکار نيست؟! آن هم در برابر آن خسارت سنگيني که فرمود ديه کامله دارد!