درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (نکاح جمعی )/ محرمات نکاح/نکاح

مرحوم محقق سبب سوم از اسباب تحريم که «مصاهره» است را ذکر فرمودند، بيان داشتند که از توابع مصاهره حرمت «أخت الزوجه» است؛ به همين مناسبت وارد بحثي شدند که بين حرمت جمعي و حرمت عيني فرق مي‌گذارد. بعضي از اشخاص‌اند که عيناً حرام‌اند؛ مثل «أم الزوجه»، بعضي از اشخاص‌اند که جمعاً حرام‌اند؛ مثل «أخت الزوجه». براي فرق بين حرمت جمعي و حرمت عيني، دو مقصد را مطرح کردند: مقصد اول شش مسئله دارد درباره حرمت جمعي، مقصد دوم هم شش مسئله دارد درباره حرمت عيني. در مقصد اول مسئله اُولي گذشت، مسئله ثانيه که وارد شديم چند فرعي را زير مجموعه خود دارد. دو نکته مربوط به بحث قبل بود که بايد توجه بشود؛ چون در خلال فرمايشات مرحوم صاحب جواهر و امثال صاحب جواهر، اين فرق به طور دقيق روشن نشده است.[1] مرحوم صاحب جواهر در پايان فرع ديروز روايت‌هايي که در بخش قبل هم خوانده شد آن هم همين بود که اگر کسي پنجمي را ضميمه آن چهار زن يکجا مورد عقد قرار بدهد، اين‌جا چکار بايد کرد؟ اين‌جا جمع حرام است. جمع چهار زن در اجراي عقد حلال است، پنجمي را اگر ضميمه اين چهارتا بکند اين جمع مي‌شود حرام، با جمع بين أختين خيلي فرق دارد. شما خوب دقّت کنيد مي‌بينيد مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) يا در اين بحث وارد نشد يا اين بحث از نظر شريفشان مستور ماند که فرق است بين جمعي که حرام است و بين جمع بين حلال و حرام که آن هم حرام است؛ اما خود جمع حرام نيست، جمع بين حلال و حرام است. اگر کسي در بيع بين خنزير و شاة جمع بکند، اين جمع بين حرام و حلال است؛ بين شراب و سرکه جمع بکند، جمع بين حلال و حرام است؛ اما جمع بين أختين جمع بين حلال و حرام نيست، بلکه خود جمع حرام است.

در جريان همسر پنجم دوتا روايت بود در بحث پاياني ديروز خوانديم؛ اگر پنجمي را ضميمه آن چهارتا بکنيم جمع بين حلال و حرام است، نه خود جمع حرام باشد. آيا خمسه حرام است يا خامس حرام است؟ اگر خمسه «بما أنه خمسه» حرام بود، اين جمع بين چند زن به عنوان خمسه در عقد واحد محرَّم بود، خود اين خمسه حرام بود؛ اما خمسه حرام نيست، خامس حرام است؛ چهارتا که حلال است، آن پنجمي حرام است، نه پنج‌تا حرام باشد. چون فرق است بين خمسه و خامس، اگر کسي چهار زن را در ذهن داشته باشد پنجمي را ضميمه کند، اين جمع بين حلال و حرام است نه خود جمع حرام باشد، خامس حرام است نه خمسه؛ بر خلاف جمع بين أختين که خود اين جمع حرام است. شما اين را در پايان بحث ديروز در جواهر ملاحظه کنيد، ايشان در اين صدد هست با آن عظمتشان که جمع بين أختين را برساند به سامان جمع بين چهار و يکي که مي‌شود پنج که در بخش پاياني بحث ديروز اين دوتا روايت خوانده شد.

غرض آن است که اگر کسي چهار زن در ذهن اوست و پنجمي را ضميمه اين چهارتا کند، جمع بين حلال و حرام است، زيرا خمسه حرام نيست، بلکه خامس حرام است؛ ولي جمع بين أختين اين‌طور نيست، خود جمع حرام است نه اينکه يکي حلال باشد و يکي حرام. آن‌جا ممکن است با قرعه ما مسئله را حل کنيم اگر مشتبه شد؛ اما اين‌جا جا براي قرعه نيست. هيچ کدام مشخصاً حلال نيست و هيچ کدام مشخصاً حرام نيست تا اينکه ما با قرعه حل کنيم. قرعه براي تشخيص «ما هو الواقع» است در اين بخش؛ لذا هيچ کسي احتمال قرعه نداده است. پرسش: ...؟ پاسخ: اگر چنانچه ترتيب باشد، ديگر جمعي در کار نيست؛ اولي «بيّن الرشد» است، دومي «بيّن الغي» و کلاً از حريم بحث بيرون است؛ اما جمع بين أختين حرام است. آن‌جا که دومي بخواهد روي اولي بيايد بله، دومي مسلماً حرام است و عقد او هم باطل است و مانند آن؛ اما اگر جمع بين أختين کرد چکار کند در عقد واحد؟ اين بود به اينکه بين جمع بين أختين که حرام است با جمع بين حلال و حرام که آن هم حرام است؛ نظير خمر و سرکه خيلي فرق است. اگر أربعه را با خامس ضميمه کرد، خامس را با أربعه ضميمه کرد، جمع بين حلال و حرام است، نه خود جمع حرام باشد. احياناً اگر در اين‌گونه از موارد نيازي به تشخيص بود ممکن است قرعه دخالت کند؛ ولي مسئله جمع بين أختين خود جمع حرام است، نه اينکه يکي حلال است و ديگري حرام. يک دانه حلال است و دومي حرام، نه يکي از اينها حلال است و ديگري حرام. مشخص نيست که کدام يک حلال باشد و کدام يک حرام، اين‌طور نيست، جمع حرام است؛ لذا هر دو باطل مي‌شود. ما هيچ ترديدي نداريم و ديگر نيازي به قرعه نيست؛ اگر کسي جمع کرد بين أختين هر دو باطل است، نه اينکه يکي حلال است و يکي حرام؛ البته بعد از اينکه اينها را رها کرده، يکي از اينها را مي‌تواند انتخاب بکند. اين يک مطلب.

مطلب ديگر اينکه در بحث قبل اشاره شد گفته شد به اينکه اگر کسي عالم به مسئله است، جهل به حکم و جهل به موضوع ندارد؛ يعني مي‌داند که جمع بين أختين حرام است، جِدّ او متمشّي نمي‌شود در انشاي عقد بگويد «أنکحتهما»، چون مي‌داند نمي‌شود. اگر مي‌داند نمي‌شود، جدّ او متمشّي نمي‌شود؛ پس اين صورت عقد است. ديگر نظير عقدهاي ديگر نيست که متمّم آن اجازه مالک يا «من بيده عقدة النکاح» باشد، جدّ او متمشّي نمي‌شود. حالا اگر در دو عقد بود براي دو نفر؛ هر دو عالم به حکم بودند، عالم به موضوع بودند، هم‌زمان اول ساعت هشت هم دارند انشاء مي‌کنند، اين هم همين‌طور جدّ اينها متمشّي نمي‌شود؛ براي اينکه اين مي‌داند آن يکي اول ساعت هشت دارد انشاء مي‌کند، آن هم مي‌داند اول ساعت هشت اين دارد انشاء مي‌کند، هر دو به حکم عالم‌اند، هر دو به موضوع عالم‌اند، مي‌شود جمع بين أختين، متمشّي نمي‌شود اين جدّ؛ فقط مي‌شود صورت عقد. اگر جدّ متمشّي نشد، اين عقد باطل است، انشاء در آن نيست و مانند آن تا نياز داشته باشد به رد باشد. پس اگر چنانچه در طول هم نبود، بلکه در عرض هم بود؛ چه يک نفر اين عقد را اجرا بکند، چه دو نفر اجرا بکنند، اگر عالم به حکم و موضوع بودند جدّشان متمشّي نمي‌شود؛ مي‌دانند که نمي‌شود شرعاً.

مطلب بعدي آن است که در صدر مسئله «مصاهره» گفته شد به اينکه مصاهره با يکي از اين علل و عوامل پنج‌گانه حاصل مي‌شود؛ يعني با «عقد دائم»، با «عقد منقطع»، با «مِلک يمين»، با «تحليل منفعت»، با «تحليل انتفاع»، به أحد امور خمسه حاصل مي‌شود. اينها در اين بخش اصل مصاهره مشترک‌اند، اما در خيلي از امور فرق مي‌کنند؛ نشانه‌آن اين است که جمع بين أختين به وسيله عقد دائم حرام است، به وسيله عقد منقطع حرام است، يکي دائم و يکي منقطع حرام است، فرق نمي‌کند؛ اما در آن امور سه‌گانه ديگر جمع بين أختين هيچ محذوري ندارد؛ يعني انسان با مِلک يمين مالک دو‌تا کنيز بشود که خواهر هم هستند، در تحليل منافع اين‌طور است، در تحليل انتفاع به غير نکاح اين‌طور است. مشکل جمع بين أختين مِلکيت يا تحليل منفعت يا تحليل انتفاعِ غير آميزشي نيست؛ مشکل جمع بين أختين در آن سه امر، آميزش است؛ ولي در مسئله عقد دائم و چه عقد انقطاع، نيازي به آميزش نيست، خود عقد زوجيت جمع بين أختين محرَّم است. پس اگر در اوائل بحث بين اين امور پنج‌گانه يک سلسله مشترکاتي بود، معناي آن اين نيست که اين امور پنج‌گانه در همه امور يکسان‌اند. جمع بين دو کنيز که خواهر يکديگرند به عنوان مِلک يمين، تحليل منفعت، تحليل انتفاع غير نکاح آميزشي هيچ محذوري ندارد؛ جمع بين اينها در مسئله آميزش است، لذا آن‌جا مشکل پيدا کردند که جمع بين اين دو در آميزش يعني چه؟ آن‌جا گرفتار يک مشکلي شدند، براي اينکه جمع بين دو خواهر در مِلک يمين که محذوري ندارد، جمع بين اينها در آميزش در آن‌جا إلا و لابد آميزش در طول هم است نه در عرض هم، جمع معنا ندارد؛ تحليل منفعت هم همين‌طور است، تحليل انتفاع هم همين‌طور است. اگر چنانچه اينها با هم فرق دارند در صدد علاج بر آمدند که اگر جمع بين دو کنيز که قصد آميزش هست، اين يعني چه؟ گفتند که جمع در فقه مواردي دارد، لازم نيست که همه‌شان در زمان واحد باشند؛ مثل اينکه مي‌گويند جمع بين صلاتين در عرفه شده است يا وجود مبارک پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) در فلان روز يا فلان مکان، بين صلاتين جمع کرده است؛ چون مستحب است بين نمازها فاصله باشد، جمع بين صلاتين در مشعر و امثال مشعر عملي شد. جمع بين صلاتين معناي آن اين نيست که ظهر و عصر در يک زمان واقع شد، چون اين که ممکن نيست! اينها متعاقباً هستند و فاصله‌اي در کار نيست؛ پس جمع گاهي به اين معناست، اين يک تکلّفي مي‌خواهد! آن جمع بين أختين اين را نمي‌گويد؛ آن‌جا که گفتند جمع بين أختين البته بقاي يکي با حدوث ديگري هماهنگ است، جمع واقعي است. در مسئله جمع بين صلاتين در ظرفي که نماز ظهر است، عصر نيست و در ظرفي که عصر است، ظهر نيست؛ اما اين‌جا که مي‌گويند جمع بين أختين حرام است؛ خواه در عقد واحد باشد جمع بين أختين است، خواه در طول هم باشد حدوث دومي با بقاي اولي جمع شده است، پس جمع بين أختين است. اما در مسئله جمع بين صلاتين؛ نه در حدوث باهم‌اند و نه در بقا باهم‌اند، حالا که جمع که حقيقت شرعيه ندارد تا ما بگوييم جمع به اين معنا هم هست. آن‌جا يک اصطلاحي است که تفريق بين صلاتين مثلاً مستحب است، هر کدام يک وقت فضيلتي دارند، يک وقت اجزايي دارند، يک وقت جوازي دارند. سه‌تا وقت براي نماز هست، آيا در همه موارد تفريق فضيلت دارد، يا نه خود مبادرت کردنِ به نماز هم از فضايل خاصي برخوردار است که در تفريق صلاتين آن فضيلت نيست؟ اين يک اصطلاح خاصي است درباره خصوص نماز؛ در حالي که آن‌جا به هيچ وجه جمع نشدند؛ جمع يعني متصل‌اند، فاصله‌اي بينشان نيست، همين! اما در اين‌جا يا جمع حقيقي است که هر دو به عقد واحد بسته مي‌شوند، يا اگر به اين صورت نيست بقاي يکي با حدوث ديگري هماهنگ است، اين هم جمع حقيقي است. بنابراين آن‌جا اين حرف هست، اين راه ابتلاء و مانند آن در مسئله جمع بين صلاتين هست، اين‌جا نيست.

به هر تقدير جمع بين دو خواهر در عقد، حکم خاص خودش را دارد؛ چه عقد منقطع، چه عقد دائم؛ ولي جمع بين أختين در مِلک يمين جائز است، در تحليل منفعت جائز است، در تحليل انتفاع غير آميزشي جائز است، مالک هر دو مي‌شود. نعم! اگر بخواهد آميزش بکند، جمع به آن معنا راه ندارد، فرض ندارد؛ مي‌شود بقاي يکي با حدوث ديگري آن هم راه ندارد، جمع فرض ندارد. اگر با يکي از اينها آميزش کرد ديگر حق ندارد با ديگري آميزش بکند؛ اين مي‌شود جمع بين أختين نظير جمع بين صلاتين. اگر مي‌گويند در مِلک يمين جمع بين أختين در مبحث آميزش جائز نيست، نظير جمع بين صلاتين است؛ براي اينکه آميزش اولي با آميزش دومي نه در حدوث باهم‌اند و نه در بقا باهم‌اند؛ ولي در مسئله عقد اگر در حدوث با هم نبودند در بقا با هم هستند. برخي‌ها مثل صاحب مسالک و امثال صاحب مسالک رفتند يک راه حلي پيدا کردند که استمتاع به غير آميزشي جمع‌پذير هست؛ اما استمتاع آميزشي جمع‌پذير نيست نه در حدوث نه در بقا؛ نه هر دو با هم اتفاق مي‌افتند، نه اينکه اوّلي ادامه دارد و حدوث دومي با بقاي اولي هماهنگ است؛ لذا جمع بين آميزش دو نفر فرض ندارد، مگر اينکه از سنخ جمع بين صلاتين باشد.

بنابراين آميزش کنيز دوم مي‌شود محرَّم؛ اگر آميزش کنيز دوم مي‌شود محرَّم، اولي را مي‌فروشد طلاق که نمي‌دهد، براي اينکه مِلک يمين است، طلاق براي عقد است آن هم عقد دائم، اين را يا آزاد مي‌کند يا مي‌فروشد، از مِلک او به در مي‌آيد، وقتي از مِلک او به در آمد ديگر آميزش او حلال نيست، بيگانه است، چون بيع او به منزله طلاق اوست که بايد عدّه نگه بدارد، در صورتي که اهل عدّه باشد. اگر چنانچه عدّه نگه داشت يا اهل استبراء بود استبراء کند، بايد اين دوره بگذرد دوباره با او ازدواج کند در صورتي که اين دومي را آزاد کرده باشد يا دومي را فروخته باشد. جمع بين دو موطوئه ممکن نيست، نه جمع بين دو مملوکه؛ در تحليل منفعت هم همين‌طور است، در تحليل انتفاع هم همين‌طور است. بنابراين گرچه در صدر مسئله بين اين امور پنج‌گانه يک سلسله مشترکاتي بود که هر کدام از اينها مصاهره‌آور هستند؛ اما اين‌طور نيست که در جميع احکام بين اين امور اشتراکي باشد و حکم مساوي داشته باشند. عقد هر دو نفر مي‌شود محرَّم؛ چه عقد منقطع، چه عقد دائم؛ ولي مِلک هر دو حرام نيست، مِلک دو خواهر حرام نيست، تحليل منفعت حرام نيست، تحليل انتفاع به غير آميزش حرام نيست. اينها فرق‌هايي بود که مربوط به فروع مسائل قبلي بود.

اما در تتمه مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) در متن اين‌چنين مي‌فرمايند: «الثانية» چندتا فرع دارد: فرع اول آن که در بحث قبل مطرح شد اين بود که «لو وطئ أمة بالملك ثم تزوج أختها قيل يصح و حرمت الموطوءة بالملک أولاً ما دامة الثانية في حباله»[2] گاهي دومي با عقد است و اولي با مِلک يمين، گاهي بالعکس است ـ چون اين امور پنج‌گانه قابل تلفيق است ـ گاهي يکي به عقد دائم است ديگري به مِلک يمين؛ يک خواهري را عقد کرده به عقد دائم و خواهر ديگر را خريده است يا يکي را با عقد انقطاعي به عقد خود در آورده ديگري را خريده. همان‌طوري که دو عقد يا دو مِلک فرض مي‌شود، تلفيقي از عقد و مِلک هم فرض مي‌شود؛ حالا فرض ايشان اين است که تلفيقي است از مِلک و عقد، حکم در اين جهت يکسان است. منتها خود مِلک محذوري ندارد؛ اگر يکي را خريد و يکي را عقد کرد نمي‌گويند جمع بين أختين. اگر يکي را عقد کرد؛ چه آميزش بکند چه نکند، ديگري که مِلک يمين اوست آميزش بکند مي‌شود جمع بين أختين، چون وقتي مِلک يمين وارد اين مسئله مي‌شود که با آميزش همراه باشد. اگر دوتا خواهر را بخرد که محذوري ندارد. يکي را بخرد ديگري را با ديگري عقد کند هم محذوري ندارد؛ اما اين را که خريد اگر به مرحله آميزش برساند جمع بين أختين است؛ چه آن ديگري را آميزش بکند چه نکند. عقد ديگري «تمام الموضوع» است، اين مملوکه مِلک بعلاوه آميزش موضوع حرمت است.

حالا فرع ديگري که در همين مسئله دوم ذکر کردند اين است فرمود به اينکه «و لو کان له أمتان»؛ دوتا کنيز داشت، «فوطئهما»؛ با هر دو آميزش کرد، اين‌جا جمع به آن صورت نيست. «قيل حرمت الاُولي حتي تخرج الثانية من ملکه»؛ اوّلي حرام است تا اينکه دومي را از مِلک خارج کند، حالا يا آزاد کند يا بفروشد. «و قيل إن کان لجهالة لم تحرم الأُولي» اوّلي حرام نيست؛ چون جهل به موضوع داشت. «و إن کان مع العلم حرمت» اوّلي حرام مي‌شود، «حتي تخرج الثانية»؛ تا اينکه دومي را از مِلک بيرون کند به عتق يا به فروش؛ نه اينکه يک حيله‌اي باشد براي اينکه مجدّداً دومي را به مِلک خود وارد کند، بلکه رأساً دومي را از مِلک خارج کند؛ مثلاً آزاد کند. «و إن کان مع العلم حرمت حتي تخرج الثانية لا للعود إلي الأُولي» ـ اين «لا للعود إلي الأُولي» يا «للعود إلي الأُولي» که اين نسخه‌ها را ببينيم که به کدام صورت ختم مي‌شود ـ بنابراين آن قول اول اين بود که موطوئه اوّل حرام است تا اينکه دومي را خارج بکند، وقتي دومي را از مِلک خارج کرد ديگر موطوئه اول حرام نيست، ديگر جمع نيست. «و قيل إن کان لجهالة» اوّلي حرام نيست و اگر با علم بود اوّلي حرام است «حتى تخرج الثانية لا للعود إلى الأولى و لو أخرجها للعود و الحال هذه لم تحل الأولى»؛ اگر دومي را از ملک خارج کرد که به اولي برگردد حال اين‌چنين است، اولي هم بر او حرام نيست؛ ولي نظر مرحوم محقق اين است «و الوجه أن الثانية تحرم على التقديرين دون الأولى».[3] حالا ما ببينيم مقتضاي قاعده اوليه چيست؟ اين‌جا که نص خاصي نبود؛ اگر نص خاصي در مسئله نيست اصول اوليه چيست؟ قاعده اوليه چيست؟ آيه چيست؟ روايت چيست؟ آيه دارد به اينکه ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْن‌﴾؛[4] جمع بين أختين حرام است. جمع بين أختين تارةً به اين است که در عقد واحد يا در مِلک واحد باشند، يا در طول هم باشند. اين جمع بين أختين مي‌شود محرَّم؛ حالا در حدوث و بقا با هم هستند، يا بقا يکي با حدوث ديگري آميخته است؛ نظير جمع بين صلاتين، اين هم جمع است. در جريان مِلک يمين که جمع بين أختين شده است از کدام قسم است؟ اين ممکن است دو کنيز را يکجا بخرد که اين محذوري ندارد، در طول هم بخرد که محذوري ندارد، عمده آميزش است. آميزش وقتي اوّلي «وقع صحيحاً» اگر حرمتي است براي دومي است، براي قول دوم و سوم وجهي ندارد. اين که مرحوم محقق مي‌فرمايد: «و الوجه أن الثانية تحرم»، وجهي براي حرمت اُولي نيست. اين دومي حرام است بر او؛ حالا آميزش با او حرام است، مِلکش که حرام نيست، اين باعث عتق رقبه نمي‌شود، آميزش او حرام است، اوّلي چرا حرام باشد؟ ديگر حق ندارد با دومي آميزش بکند، همين! از مِلکيت بيرون مي‌آيد؟! بعضي از امور است که باعث عتق رقبه است، آيا اين آزاد مي‌شود؟! بعضي از امور است که از مِلک خارج مي‌کند، آيا اين باعث خروج اين أمه از ملکيت است؟! يا آميزش او محرّم است. اصلاً ازدواج اين مالک و مملوک در حدّ همان آميزش مِلک يميني بود؛ با اوّلي آميزش کرد «وقع صحيحاً»، آميزش دومي حرام است. پرسش: شرعاً که او جاهل بود! پاسخ: جهل به حکم شرعي که واقع را عوض نمي‌کند. اين جهل دارد به مسئله شرعي و معاقب هم هست؛ حالا اگر جهل قصوري بود دسترسي به احکام شرعيه نداشت، بله؛ اما واقعاً حرام است؛ مثل اينکه آدم جاهل به موضوع باشد مال ديگري را تصرف بکند. اين «رُفِعَ ... وَ مَا لَا يَعْلَمُونَ»[5] آن تکليف را بر مي‌دارد، وضع را که بر نمي‌دارد؛ وضع اين است که «من اتلف مال الغير فهو له ضامن».[6] پرسش: ...؟ پاسخ: بله، مِلک يمين به منزله عقد است؛ اما اين عقد محرَّم است. اگر چنانچه با خواهر اوّل آميزش کرد، آميزش خواهر دوم حرام است. مِلک مجوّز آميزش است نه عقد باشد. خيلي فرق است بين مجوّز آميزش و عقد! اين زوجه او نيست، نفقه بخواهد و مانند آن ندارد؛ تحليل منفعت از اين قبيل است، تحليل انتفاع از اين قبيل است، اينها مجوّز آميزش‌اند، نه آثار عقد را داشته باشند، آثار عقد را ندارد؛ لذا اين همه إماء که در اختيار اين مردم بود خودشان چندتا عيال داشتند در آن سابق و کنيزهايي متعدّدي هم داشتند، اين ديگر جمع بين بيش از چهار‌تا نبود. اين مِلک يمين هر کدام از اينها «قلّت أو کثرت» کاري به مسئله معقوده ندارد. روزگاري بود با اين جاهليت مي‌گذشت؛ ولي «علي أي حالٍ» بين مجوّز آميزش با خود آميزش در مسئله مِلک يمين فرق است. در مسئله عقد؛ چه عقد دائم چه عقد منطقع، بين مجوّز آميزش با خود آميزش در اين جهت فرقي نيست. در مِلک يمين جمع بين مجوّز است، دوتا خواهر را که دارد مجوّز آميزش جمع شده، اين حرام نيست؛ اما اگر با يکي آميزش کرد با ديگري حق آميزش ندارد، اگر با ديگري آميزش کرد، اين دومي حرام است، چرا اوّلي حرام باشد؟! اين نه مبهم است تا ما قرعه بياندازيم، نه مهمل است تا به اصول اوليه تمسک بکنيم! حکم اين روشن است. اين باعث جمع است که «ما يتحقق به الجمع» دومي است؛ مثل خود عقد اگر اولي را عقد کرده بود اين حلال است، عقد دومي حرام است. اگر دومي را با عقد انقطاعي يا عقد دائم عقد بکند اين دومي باطل است، نه اينکه حالا ما بگوييم «قيل» اول باطل است، «قيل» دوم باطل است، ترديدي در کار نيست. اين است که آن قول‌ها وجهي ندارد. روايت خاصه‌اي نظير بحث قبل نيست؛ بحث قبل که حالا ترجيح بلا مرجّح بود و عقل همراه نبود، بعضي از نصوص تعبد کرد و بعضي از بزرگان عمل کردند، يک روايتي بود به هر حال سند آن را درست کردند و به متن آن هم خواستند عمل بکنند؛ اما در اين بحث که روايت خاصه‌اي که ما نداريم، ما هستيم و قواعد عامه؛ قواعد عامه «تجمع بين الأختين» منع کرده است در مسئله نکاح؛ خواه مجوّز اين نکاح عقد دائم يا منقطع باشد، يا مجوّز آن مِلک يمين تحليل منفعت يا تحليل انتفاع باشد. اگر دو کنيز براي اين شخص حلال بود «مِلکاً أو تحليلاً للمنفعة أو تحليلاً للانتفاع»، با اولي آميزش کرد دومي مي‌شود حرام، ديگر حالا «قيل و قيل» ندارد، براي چه «قيل»؟! پرسش: ...؟ پاسخ: بله حرام است. حالا در خصوص مِلک يمين حدّ جاري نيست، حکم کنيز با حکم حُرّه خيلي فرق مي‌کند، يک تعذيري است و يک حدّ؛ در جريان آزاد، سخن از حدّ است، اگر وطي به شبهه نباشد، چون «ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ»،[7] در مسئله کنيز سخن از حدّ نيست.

اين فرع دوم را ملاحظه بفرماييد: «و لو کان له أمتان فوطئهما» اين که جمع ممکن نيست. جمع اين دو در آميزش از سنخ جمع بين صلاتين است، نعم! استمتاع مادون آميزش جمع‌پذير است؛ ولي محرّم نيست، مگر در مواردي کسي نظر يا لمس «بشهوة» را در حدّ آميزش بداند، اين بله جمع‌پذير است؛ اما جمع آميزشي که فرض ندارد ـ اين است که مسئله جمع بين صلاتين را مطرح کردند به اين مناسبت‌هاست ـ «و لو كان له أمتان فوطئهما قيل حرمت الأولى حتى تخرج الثانية» نخير اولي چرا حرام باشد؟! دومي حرام است ولاغير، دومي را بايد بيرون کند، آميزش دومي «وقع حراماً». حالا اگر چنانچه اين دومي که «وقع حراماً» و حرمت او متعين است، اين را بايد خارج است؛ «حتي تخرج الثانية من ملکه»، چون صِرف جمع بين أختين در مِلک که حرام نيست؛ جمع بين أختين در آميزش حرام است، اين دومي باعث جمع شد، پس اين دومي را بايد خارج بکند، اين آميزش دوم که محرَّم است «و قيل إن کان لجهالة لن تحرم الأولي»؛ چه بر اثر جهالت باشد چه غير جهالت باشد، اُولي چرا حرام باشد؟! الآن اين دومي منشأ حرمت است. نعم! اگر در مرحله بقا بخواهد هر دو را داشته باشد بله هر دو محرّم است؛ منتها با اين کار محرَّم اين دومي که از مِلک او خارج نمي‌شود، بلکه يک معصيتي کرده است، اين کنيز دوم هم‌چنان بر مِلک او باقي است. جمع بين اين دومي با اولي در ملک ميسّر است، جمع در ملک هم که محذور ندارد. آميزش آنها هم که در طول هم بود، پس دومي مي‌شود محرَّم؛ لذا فرمودند به اينکه «و إن كان مع العلم حرمت حتى تخرج الثانية لا للعود إلى الأولى و لو أخرجها للعود و الحال هذه لم تحل الأولى» اُولي حلال نمي‌شود، اين چرا بر اُولي حرام باشد اصلاً؟! محقق مي‌فرمايد: «و الوجه أن الثانية»؛ يعني کنيز دوم، «تحرم علي التقديرين»؛ چه بداند چه نداند، کنيز دوم حرام است، کنيز اول حرام نيست. اگر يک روايتي، يک شبه اجماعي در بين نباشد راه همين است. حالا ببينيم سرّ اينکه برخي از بزرگان بين جهل و علم فرق گذاشتند، دليلي دارند يا نه؟ اگر ندارند که به فرع بعدي برسيم.